Prescripción de la acción penal. Suspensión del plazo. Funcionarios públicos. Concurso de delitos.

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Piñeiro, Miguel Ángel y Open, Rosana s/ recurso de casación.doc
Voces  :  Prescripción  de la acción penal. Suspensión del plazo.
Funcionarios públicos. Concurso de delitos.

Sumario  :  Si  el  imputado continúa en la función pública en la
Dirección  General  de  Rentas  de  la  Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, el lapso de prescripción  sigue  interrumpido  a  tenor de
cualquiera  de  las leyes sucesivamente vigentes en lo atinente a
las exacciones  ilegales.  Si bien la administración fraudulenta
estaría  prescripta,  el  concurso  formal  con  el  delito antes
mencionado  impide,  a  riesgo  de  involucrarlo en cosa juzgada,
emitir,   teniendo  la  acción  penal  pendiente  por  el  delito
reprimido   por   el   art.  266  del  C.P.,  un  pronunciamiento
independiente  respecto al previsto por el art. 174, inc. 5°, del
código  supra  citado.  (Voto  de  la  Dra. Catucci, adhieren los
Dres. Madueño y Rodríguez Basavilbaso).

Magistrados : Madueño, Rodríguez Basavilbaso, Catucci.

Registro n° 11195.1.
Piñeiro, Miguel Angel y Open, Rosana s/recurso de casación.
25/10/07

Causa n° : 7852.

Cámara Nacional de Casación Penal.

Sala : I.-leer fallo completo-

Citas :

Reg. Nº 11.195

//la ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 25  días del mes de octubre de 2007, se reúne la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, integrada por el doctor Raúl R. Madueño como Presidente, y los doctores Juan C. Rodríguez Basavilbaso y Liliana E. Catucci como Vocales, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto por Fiscal General en esta causa N° 7852, caratula­da: “Piñeiro, Miguel Ángel y Open, Rosana s/recurso de casa­ción”, de cuyas constancias RESULTA:

1°) Que la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional confirmó la resolución de primera instancia que declaró extinguida la acción penal por prescripción respecto de Rosana Open y de Miguel Ángel Piñeiro; y en consecuencia decretó su sobreseimiento (cfr. fs. 759/761; 706/708vta.).

Contra dicho pronunciamiento la parte querellante interpuso sendos recursos de casación; concedidos, fueron mantenidos en esta sede (fs. 771/781; 785/795vta.; 798 y 808).

 

2°) Que el recurrente centró su agravio en el inciso 1° del art. 456 del C.P.P.N.. Expresó que contrariamente a lo sostenido por la cámara a quo, que declaró extinguida la acción penal por prescripción (arts. 59, inc. 3° y 62, inc. 2° del Código Penal) el art. 67 del citado código establece que mientras las personas que hayan participado en el hecho  ilícito se encuentren desempeñando un cargo público se interrumpe el curso de la prescripción.

Manifestó que el art. 77 del código de fondo abarca en los términos “funcionario público” y “empleado público” a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por el nombramiento de autoridad competente. Tanto más deben ser así considerados, agregó, los que ejercen esa función de manera permanente. Es el caso de Piñeiro, quien se desempeña actualmente como empleado público en la Dirección General de Rentas del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Para finalizar solicitó que se suspenda el plazo de la prescripción.

3°) Que, durante el término de oficina (art. 465 del C.P.P.N.):

 

a) el Fiscal General en el memorial de fs. 812/814 vta., propició que se haga lugar al recurso impetrado por el acusador particular. Con cita de jurisprudencia de este Cuerpo (Sala IV, “Varela, Norberto Ramón s/recurso de casación”, causa n° 5778, reg. N° 7374, rta. el 20/4/06) señaló el error de la sentencia puesta en crisis respecto a que las tareas prestadas por los imputados en la Dirección General de Rentas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no se corresponden con el concepto de cargo público, toda vez que el artículo 77 del C.P. equipara los términos de empleado y funcionario público para cualquiera que ejerza funciones públicas, sin distinguir el rango del personal, la autonomía de ejercicio de sus funciones o el rol que cumpla.

Para finalizar, sostuvo con respecto al cómputo de la prescripción por el delito de defraudación a la administración pública en grado de tentativa, que se endilgó a los encausados, que el plazo que debe tenerse en cuenta conforme con el art. 44 del C.P., es de cuatro años;

b) la Defensora Pública Oficial ante este Estrado que asiste a Miguel Ángel Piñeiro, en el escrito de fs. 817/820, solicitó el rechazo del recurso presentado por la querella porque la sentencia puesta en crisis interpretó y aplicó correctamente las normas que regulan el instituto de la prescripción y coincidió con los fundamentos vertidos en ella;

c) la defensa particular de Rosana Open rechazó el pedido del Fiscal General y refirió que los artículos vigentes al momento de los hechos eran los arts. 67 y 266 (según leyes 23.077 y 16.648 respectivamente), por lo que no se podría llegar a la conclusión de que el término de la prescripción debe suspenderse para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público, pues esa es la redacción del art. 67, conforme la ley 25.990. Por el contrario la norma vigente al momento de los hechos (art. 67, ley 23.077) dice en su parte pertinente que “la prescripción también se suspende en los casos de los delitos… mientras cualquiera de los que hayan participado se encuentre desempeñando un cargo público”.

 

Con sustento en citas doctrinales indicó que el concepto de cargo público que refiere la norma, comprende al funcionario con jerarquía o proximidad al ejercicio de la acción suficiente para sospechar que puede emplear su autoridad o influencia para perjudicar su persecución. Con anterioridad a la reforma de la ley 25.188, se sostenía que esta causal de suspensión no se aplicaba a los funcionarios que habían participado con el funcionario en virtud de lo dispuesto en el último párrafo de este artículo, que indica que la prescripción se suspende en forma separada para cada uno de los partícipes (conforme “Código Penal Comentado”, Parte General, D’Alessio, L.L., Bs. As., 2005, pág. 679; “Las Disposiciones Generales en el Código Penal, Ricardo Núñez, Marcos Lerner Edit., Córdoba, 1988).

4°) Que en la audiencia prevista en el art. 465, segunda parte del C.P.P.N., la defensa particular de Rosana Open presentó las breves notas indicadas en el art. 468 del citado código.

5°) Que, superado el trámite previsto por el art. 468 del C.P.P.N., tras deliberar (art. 469 del mismo texto legal­) y sometido el recurso a consideración del Tribunal, se plantearon y votaron las siguientes cuestiones: Primera: ¿Fue erróneamente aplicada la ley sustantiva en relación al sobreseimiento por prescripción de Rosana Open y de Miguel Ángel Piñeiro? Segunda: ¿Qué decisión corresponde adoptar?

 

PRIMERA CUESTIÓN:

La doctora Liliana E. Catucci dijo:

a) Atento a la naturaleza sustancial del agravio ha de comenzarse por el examen de la resolución recurrida.

La cámara de apelaciones al confirmar los sobreseimientos por prescripción dictados por el juez de instrucción respecto de Piñeiro y de Open sostuvo que las tareas que prestaban en la Dirección General de Rentas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires si bien encuadraban prima facie en la noción de “función pública” (art. 77 del código de fondo), sus cargos no reunían las características del “cargo público” de la administración pública. Indicó que para ello hubiera sido necesario atender a la capacidad de decisión que las personas que integran dicha administración poseen en su esfera de competencia, constituyendo o concurriendo a “constituir” y a “expresar o ejecutar” la voluntad del Estado, cuando esa voluntad se dirige a la realización de un fin público, ya sea actividad jurídica o social. Concluyó entonces que las tareas que prestaban los encartados en ese organismo, no encuadraban en el concepto de “cargo público” conforme surgía del expediente, pues no tenían conducción.

 

Por otra parte al computar el plazo para la prescripción, los camaristas tuvieron en cuenta la pena máxima en abstracto establecida para los delitos de defraudación a la administración pública (art. 174, inc. 5°, del C.P.) en concurso ideal con exacciones ilegales (art. 266, cód. cit.) que se atribuyen a los nombrados, de seis y tres años de prisión, respectivamente.

En relación al delito previsto en el art. 266 del código de fondo, el tribunal de apelaciones consideró  que al momento de los hechos el texto vigente resultaba más benigno que la redacción actual del citado artículo -según leyes 11.179 y 16.648- que le asignaba al delito en cuestión una pena máxima de tres años de prisión, razón por la cual se lo aplicó.

Respecto al delito contenido en el art. 174, inc. 5° y 266  del C.P., expresaron que en atención a la fecha de los hechos sujetos a investigación –entre abril y julio de 1998-, a la calificación legal, a la pena máxima correspondiente para esos delitos, y atento a que no mediaba  una causal interruptiva del instituto invocado puesto que las tareas prestadas por los enjuiciados no podrían involucrarse en las correspondientes al concepto de “cargo público” que requiere el art. 67, párrafo segundo, ley 23.077, ni se verificó, por otra parte, la comisión de un hecho ilícito, el curso prescriptivo se había cumplido (art. 62, inc. 2°, del C.P.).

b) El tema a decidir se centra en determinar si a los encausados les afecta la suspensión de dicho lapso por ser o haber sido funcionarios públicos según lo define el art 77 del código de fondo.

 

Sobre el punto esta Sala tiene dicho que: “el art. 77 del Código Penal ha establecido una equiparación en los conceptos de funcionario y empleado público, ambos como categorías autónomas de las que regula el derecho administrativo,… que se verifican con la mera participación en el ejercicio de las funciones públicas (Ricardo Núñez, “Derecho Penal Argentino”, T. V., pág. 18)” y que: “El Título XI del Código Penal incorpora una serie de figuras delictivas cuyo bien jurídico tutelado es la Administración Pública, y que tienen por objeto preservar su funcionamiento regular, en el concepto más amplio de la función administrativa del Estado contemplando  aspectos vinculados tanto con la conducta de los funcionarios públicos en los términos del art. 77 3er. párr. del Código Penal, como de particulares procurando prevenir cualquier comportamiento que pudiera obstaculizar la regularidad funcional de la administración pública. En otras palabras, de lo que se trata es de preservar el normal, ordenado, correcto y legal funcionamiento de la actividad administrativa del Estado. Siendo las exacciones ilegales una de las figuras delictivas que lo componen como típico ejercicio abusivo de la autoridad por parte de un funcionario público”  (confr., respectivamente, causa N° 1202, reg. N° 1677, “Barreiro, Leonardo J. s/rec. de casación”, rta. el 16 de julio de 1997 y causa N° 925, reg. N° 1306, Pluspetrol S.A. s/recurso de casación”, rta. el 12 de diciembre de 1996).

 

Idéntico criterio observó la Sala III de esta Cámara al decir que: “El párrafo 4° del artículo 77 del Código Penal realiza una interpretación auténtica del concepto que estudiamos…. La ley no atiende a que el agente ostente una calidad jurídica determinada, sino que repara en el ejercicio real de funciones públicas, equiparando de tal forma al funcionario y al empleado” (confr. causa N° 1147, reg. 335/97, “Fendrich, Mario César s/rec. de casación”, rta. el 20 de agosto de 1997).

De otra parte, se tiene expresado que: “El concepto de función pública cuya participación determina la calidad de funcionario o empleado público a los términos del art. 77 no es uniforme… pero es prevaleciente el criterio del encargo o ‘delegatio’ estatal para declarar o ejecutar la voluntad del Estado -Carrera- o ‘facultad de formar o ejecutar la voluntad estatal para realizar un fin público -Núñez- (ambos citados por Jorge de la Rúa, “Código Penal Argentino, Parte General, 2da. edición, Ed. Depalma, Bs. As., 1997, pág. 1186).

 

A la misma conclusión llega distinguida doctrina estudiosa de la órbita administrativa: “… la cuestión… (se refiere a la distinción de los conceptos de funcionario y empleado público) carece de base lógica y real, sino que tampoco se ajusta al derecho positivo; ello se advierte claramente tanto en el Código Civil, como en el Código Penal, como en el Régimen Jurídico Básico de la Función Pública. En suma, el derecho positivo argentino no hace diferenciación entre funcionarios y empleados públicos, y por el contrario establece que todos los agentes de la administración tienen la misma calificación jurídica…” (“Vila, Julio Eduardo s/ recurso de casación”, causa n° 5539, reg. N° 6988, rta. el 6/9/04).

Ha de aclararse en este punto que lo determinante para apreciar si una persona es o no funcionario público, según como se dijo, el criterio prevaleciente es el encargo o “delegatio” estatal para declarar o ejecutar la voluntad del Estado en el cumplimiento de la función pública.

Concepto que no admite comparación al de cargo público mencionado en el mismo párrafo segundo del artículo 67 del C.P.. En efecto, una mera aproximación da cuenta de su diferencia con el cargo privado idea que se asienta en el carácter del empleador, Estado o entidades privadas o en el origen de los fondos con los cuales se abonan los haberes. Pero lo decisivo es que sea quien fuere el que paga los sueldos o la proveniencia de los fondos, lo cierto es que no todos lo que ocupan un cargo público han de considerarse funcionarios públicos. Véase como ejemplo que el personal de maestranza de cualquier oficina pública ocupa un cargo público,  pero carece de toda ingerencia en la asunción de las funciones públicas.

Las sencillas diferencias apuntadas son suficientes para evitar la confusión de esos conceptos.

 

Aclarado el punto, y adentrada en el tema decidendum, se vislumbra que, conforme lo supra expuesto que  Rosana Open fue funcionaria pública hasta el mes de agosto de 2001 y su consorte de causa, Miguel Ángel Piñeiro, sigue siéndolo en la actualidad en la Dirección General de Rentas de esta ciudad.

Sobre la suspensión de la prescripción en casos de delitos cometidos por funcionarios públicos esta Sala ha resuelto que la disposición -en la legislación anterior que separaba a los funcionarios públicos de los particulares- tenía el propósito de evitar que corriera el término de la prescripción mientras la influencia política del sujeto pudiera perturbar el ejercicio de la acción; es decir que el término de la prescripción se integre o se agote mientras las facultades o influencias funcionales pudieren obstaculizar o impedir el ejercicio de la acción penal (cfr. causa n° 4004 “Rico, Mónica L. y otros s/ recurso de casación”, reg. n° 5029, del 13/5/2002; y causa n° 6602 “Oneto, Roberto A. y otros s/ recurso de casación”, reg. n° 9270, rta. el 15/8/2006).

En este mismo sentido se ha dicho que la suspensión “se fundamenta en la posibilidad de que ese cargo sea utilizado para influenciar u obstaculizar la investigación, y que de ese modo el plazo de prescripción fenezca mientras se ejerce la función pública” (“Código Penal. Comentado y anotado”, Andrés J. D’Alessio, director; 2005, T. I, pág. 679; “López, Hugo y otro s/ casación”, causa n° 6986, reg. N° 9382, rta. el 6/9/06).

 

Conforme lo expuesto y en atención a que debe ser considerada ley penal más benigna conforme el art. 2° del C.P.P.N., corresponde la aplicación del art. 67, según redacción ley 23.077, que establecía que: “la prescripción se suspende en los casos de delitos previstos en los Capítulos VI, VII, VIII, IX, IX bis y X del Título XI de este código, mientras cualquiera de los que hayan participado se encuentren desempeñando cargo público”, que limita la referida suspensión exclusivamente para los delitos expresamente allí previstos, entre los que se encuentra el de exacciones ilegales, pero no así el de defraudación a la administración pública.

Sentado cuanto precede, respecto de Rosana Open en relación a los hechos investigados en autos que datan de 1998, y teniendo en cuenta que la imputada se desvinculó de su cargo en el ente de referencia en agosto de 2001 (cfr. fs. 677), por tratarse de delitos tentados, el lapso a verificar debe ser el de cuatro años para el previsto en el art. 174, inc. 5°, desde el momento de su supuesta comisión de los hechos; y el de dos años para el descripto en el art. 266 (según leyes 11.769 y 16.648) tomado a partir de su desvinculación de ese organismo. Se desprende entonces que tomadas ambas fechas hasta que fue llamada a prestar declaración indagatoria el 14 de marzo de 2005, transcurrió ampliamente el tiempo para que esos delitos prescriban (arts. 44; 67, según ley 23.077; 62, inc. 2° del C.P.).

 

En relación a Miguel Ángel Piñeiro, de las constancias incorporadas a las presentes actuaciones (cfr. fs. 29) se desprende que el nombrado aún continúa en dicha función pública en la Dirección General de Rentas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por lo que el lapso de prescripción sigue interrumpido a tenor de cualquiera de las leyes sucesivamente vigentes en lo atinente a las exacciones ilegales. Si bien la administración fraudulenta estaría prescripta, el concurso formal con el delito antes mencionado impide, a riesgo de involucrarlo en cosa juzgada, emitir en este momento, teniendo la acción penal pendiente por el delito reprimido por el art. 266 del código de fondo, un pronunciamiento independiente respecto al previsto por el art. 174, inc. 5°, del cógido supra citado.

Se concluye pues en que resulta negativa la respuesta a este primer interrogante respecto de la resolución de fs. 706/708 vta. que sobreseyera a Rosana Open; y positiva, en relación a la de fs. 759/761 que a idéntica solución arribara en relación a Miguel Ángel Piñeiro.

Los doctores Raúl R. Madueño y Juan C. Rodríguez Basavilbaso dijeron:

Que en coincidencia con las conclusiones del voto que lidera este acuerdo, emiten el suyo en igual sentido.

SEGUNDA CUESTIÓN:

Los doctores Liliana E. Catucci, Raúl R. Madueño y Juan C. Rodríguez Basavilbaso dijeron:

 

En atención a la forma en que fue decidida la primera cuestión, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por la parte querellante a fs.  771/781 vta. respecto de la sentencia de fs. 706/708 vta. que sobreseyó por prescripción a Rosana Open, con costas; hacer lugar al recurso de fs. 785/795 y casar parcialmente la resolución de fs. 759/761, en lo que atañe al sobreseimiento de Miguel Ángel Piñeiro por prescripción de la acción penal con el alcance indicado en el punto anterior, y ordenar que se siga con el trámite de la causa, sin costas (arts. 471 y 530 del C.P.P.N.).

Por ello y en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I) Rechazar el recurso de casación interpuesto por la parte querellante a fs. 771/781 vta. respecto de la sentencia de fs. 706/708 vta. que sobreseyó por prescripción a Rosana Open, con costas.

II) Hacer lugar al recurso de fs.  785/795, casar parcialmente la resolución de fs. 759/761, en lo que atañe al sobreseimiento de Miguel Ángel Piñeiro por prescripción de la acción penal, y ordenar que se siga con el trámite de la causa, sin costas (arts. 471 y 530 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese en la audiencia del día 2 de noviembre del corriente a las 10:30y oportunamente devuél­vase a la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad para que tome nota de lo resuelto y remita las actuaciones al juzgado instructor.

Fdo.Raúl R. Madueño, Juan C. Rodríguez Basavilbaso y  Liliana E. Catucci. Ante mí: Javier E. Reyna de Allende. Secretario de Cámara

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