MEDIDAS CAUTELARES. CONTRACAUTELA. CONCURSOS

Ver Sentencia (113.454) SEMILLERO EL CEIBO SA S/CONCURSO S/ INCIDENTE MEDIDAS CAUTELARES

VER DESDE SCBA.DOC

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los .17 días del mes de Diciembre de 2010, se reúnen en Acuerdo Ordinario el señor Juez de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. EMILIO ARMANDO IBARLUCIA, integrada la misma por los señores Jueces de la Sala III de esta Excma. Cámara Dres. CARLOS ALBERTO VIOLINI Y LUIS MARIA NOLFI , con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-113454 , en los autos: “SEMILLERO EL CEIBO S.A.C.I.F.I.A. S/CONCURSO INCIDENTE MEDIDAS CAUTELARES”.-
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-
1ª.) ¿Es justa la sentencia apelada?
2ª.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Emilio A. Ibarlucía, Carlos A. Violini y Luis M. Nolfi.-
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:
I.- La concursada Semillero El Ceibo S.A.C.I.F.I.A. interpuso recurso de apelación contra la resolución de fecha 27 de septiembre de 2010 mediante la cual se hizo lugar a la medida cautelar requerida por los Sres. Salvatori bajo responsabilidad de los peticionantes y con caución juratoria. Se ordenó librar mandamiento con habilitación de días y horas inhábiles.
Concretamente, se ordenó poner a los Sres. Salvatori en la posesión del inmueble con los 32 silos y los 6 galpones.
Para decidir de esa manera, la Sra. Jueza de grado consideró que la medida pedida coincidía con el objeto de la resolución de esta Cámara del 8 de julio de 2010, que existiendo resolución de la Alzada se trataba de un supuesto contemplado en el art. 212 inciso 3° del C.P.C.C., y que la sentencia favorable, aunque no estuviera firme, otorgaba a su beneficiario una presunción de verosimilitud de su derecho.
Es preciso mencionar que, con posterioridad a la decisión impugnada y con motivo de presentaciones de la concursada, se dictaron otras resoluciones relativas a la medida cautelar. Así, con fecha 1° de octubre de 2010, se postergó el confronte y diligenciamiento del mandamiento de posesión. Luego, el 7 de octubre de 2010, se dispuso que la diligencia se practicara bajo prolijo inventario de todos los bienes existentes en el lugar; asimismo, se estableció la obligación de los interesados de denunciar la fecha de realización de la diligencia con suficiente anticipación para que la concursada pudiera asistir. Además, se acordó a la concursada un plazo de treinta días a contarse desde la fecha de la diligencia para que retirara los bienes excluídos de la medida cautelar, los que habrían de estar detallados en el inventario. Se ordenó librar el mandamiento con dichos recaudos.
II.- Los agravios de la concursada son, brevemente, los siguientes: En primer lugar, sostiene que no se trata de una medida de naturaleza conservatoria sino que implica el cumplimiento de la pretensión de fondo; afirma además que se trata de un “cumplimiento agravado” dado que existen bienes de propiedad de su representada en el inmueble respecto de los cuáles no se determinó medida alguna de inventario o constatación ni plazo para mudarlos. Insiste en que la principal función de la medida cautelar es de naturaleza conservatoria para garantizar la eficacia y cumplimiento de la sentencia; que esas medidas son accesorias; que no pueden abarcar en su totalidad el objeto de la pretensión principal. Afirma que en este caso la medida dictada no es un seguro o garantía para el cumplimiento de la sentencia sino que es su cumplimiento propio e idéntico; recuerda que la sentencia de esta Cámara se encuentra recurrida y el recurso concedido, y que, por lo tanto, no es ejecutable. En suma, el agravio se centra en que por vía cautelar se cumple con la sentencia.
Por otra parte, sostiene que la resolución incurre en un grave error de interpretación analógica del derecho al aplicar el art. 212 inciso 3º del C.P.C.C. dado que asimila – a su criterio en forma irrazonable – una medida de entrega de bienes con un embargo preventivo. Dice que la medida cuestionada, a diferencia del embargo, implica un cambio en la posesión de los bienes y no un mero aseguramiento; que su efecto es tan gravoso que nunca podría asimilarse al caso del embargo. Concluye diciendo que por la resolución recurrida se dicta una medida cautelar no prevista por nuestro ordenamiento jurídico y que la misma implica un avasallamiento de su derecho de propiedad.
A su vez, sostiene que la medida viola la sentencia de esta Cámara porque, según su criterio, dicha resolución tuvo en miras que su parte pudiera trasladar los bienes distintos de los silos y los galpones. Dice, entonces, que la posesión sólo podría ser entregada con posterioridad a que su parte haya retirado sus bienes.
Por último, dice que su parte es la actora en el incidente de autorización y que los Sres. Salvatori son los demandados, y que por ello estos últimos no tendrían legitimación para solicitar una medida cautelar dado que su única pretensión era el rechazo de la autorización para trasladar la planta.
Los Sres. Salvatori contestan el traslado del memorial y solicitan el rechazo del recurso.
III.- 1.- En primer lugar, es necesario señalar que los cuestionamientos respecto de la falta de inventario y plazo para mudar los bienes de propiedad de la concursada ya han sido motivo de resoluciones de primera instancia posteriores a la decisión apelada, como se señalara en el punto I). También es preciso puntualizar que no se viola la sentencia de esta Cámara, de fecha 8 de julio de 2010, dado que con las resoluciones posteriores dictadas por la Sra. Jueza de Primera Instancia se encuentra suficientemente garantizado el retiro de los bienes de la concursada distintos de los silos y los galpones.
Cabe tratar entonces, en primer lugar, el último de los argumentos planteados en el memorial relativo a la falta de legitimación de los Sres. Salvatori porque eran demandados en el incidente de autorización y su pretensión era únicamente oponerse al traslado de los silos y galpones.
Este cuestionamiento meramente formal no puede ser atendido. Este incidente de medidas cautelares se interpuso en el concurso preventivo donde el interés de los peticionantes está dado por su pretensión de excluir del activo concursal los bienes que adquirieran en la subasta, según lo ordenado por la sentencia de la S.C.B.A del 14/11/2007.
En el incidente de autorización se discutió acerca de si esos bienes excluidos comprendían únicamente el terreno o el terreno con los silos y los galpones. En la resolución de esta Cámara se dejó aclarado que, más allá del encuadramiento como incidente de autorización, lo que debía decidirse –dado el tiempo transcurrido – era esa cuestión más trascendente que se mantenía debatida a pesar de los numerosos pronunciamientos judiciales en los distintos expedientes (ejecución fiscal, concurso, incidentes). Por ello tampoco puede sostenerse, como pretende la parte recurrente, que la pretensión de los Sres. Salvatori era solamente oponerse al traslado de los bienes solicitado por la concursada.
Respecto del fundamento legal dado en la resolución recurrida – esto es, el art. 212 inciso 3° del C.P.C.C. -, es cierto que la norma se refiere al embargo. Sin perjuicio de ello, cabe recordar que no es necesario que las medidas cautelares se encuentren expresamente previstas; el art. 232 del C.P.C.C. se refiere a las cautelares genéricas. Pero además, el art. 233 del citado código establece que lo dispuesto para el embargo preventivo es aplicable a todas las medidas cautelares. Por lo tanto, la cita del art. 212 inciso 3° es apropiada para resaltar que una sentencia favorable hace a la verosimilitud del derecho.
El argumento más fuerte del apelante es el relativo a que la medida coincide con el cumplimiento de la sentencia que aún no se encuentra firme.
Sin embargo, considero que la cautelar decretada debe mantenerse.
Es que no puede perderse de vista el largo lapso transcurrido desde la subasta judicial – en el año 1993 -, que fue el punto de partida de todas las actuaciones y pronunciamientos judiciales.
La duración de los numerosos procesos judiciales entre las partes a fin de debatir la cuestión de qué era lo que se había subastado, ha excedido cualquier plazo que pueda considerase razonable. No parece ocioso recordar que todo comenzó en una ejecución fiscal y luego el debate se trasladó al marco de un concurso, procesos que deberían caracterizarse justamente por la celeridad procesal.
Las circunstancias expuestas determinan una respuesta más eficiente de la justicia resguardando así el derecho a la tutela judicial efectiva (arts. 8 y 25 C.A.D.H., 75 inc. 22 C.N. y 15 de la Constitución de la Provincia).
Debe destacarse que no solo la sentencia de esta Cámara ya citada, de fecha 8 de julio de 2010, sino los dos pronunciamientos de la S.C.B.A. (de fechas 19/2/2002 y 14/11/2007) que son sus antecedentes, confieren a los peticionantes un alto grado de verosimilitud de su derecho.
2.- Ahora bien, la Sra. jueza ha decretado la medida cautelar bajo caución juratoria. Si bien, este aspecto de la decisión no ha sido objeto de agravio específico por parte de la recurrente, entiendo que puede ser revisado, sobre la base de las amplias facultades que confiere a los jueces el art. 204 del C.P.C.C. En efecto, esta norma expresamente faculta a los jueces a disponer medidas precautorias distintas a las solicitadas o a limitarlas para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios. Obviamente, esa atribución se extiende a las contracautelas, que son el reverso o contrapartida de aquellas, y pueden disponerse de oficio (Podetti, J. Ramiro, “Tratado de las medidas cautelares”, Ediar, 2da. ed., 1969, ps. 170, 172, 188 y 192; Morello y Ots., “Códigos procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Buenos Aires y de la Nación”, Tomo II-C, págs. 611 a 616).

Si ello es así en general respecto de las medidas cautelares y las contracautelas, ninguna afectación al principio de congruencia podría haber, si, como en el caso de autos, el apelante pide una decisión de mayor alcance. Es decir, solicita lisa y llanamente la revocación de la cautelar.
Habilitada, entonces, la revisión de la contracautela fijada, es de advertir que el principio general es que sea real, y sólo en excepcionalísimos supuestos se admite que sea juratoria. Ello así porque este tipo de caución nada agrega a la responsabilidad genérica de quien causa daño (art. 1109 C.C.), y además el ordenamiento procesal lo contempla expresamente (art. 208 del C.P.C) (CC Azul, c. 33.356, 11/10/91; CC0101 MP, c. 81.725, 1/10/91; CCo102 MP c. 115.472, 26/12/00; CC0101 LP c. 587.617, 27/11/97; CC0203 LP c. 104.758, 19/05/05; CC0101 c. 73.168, 23/02/89; CC0001 SM, c. 61.039, 17/11/08, entre otros, JUBA).
Partiendo de esa base, la caución juratoria es una suerte de “exención de contracautela”, que el código prevé sólo para dos casos: a) cuando quien la pida es la provincia, alguna de sus reparticiones, una municipalidad o una persona que “justifique ser reconocidamente abonada”; b) que actúe con beneficio de litigar sin gastos. Ninguno de estos supuestos se da en el caso de autos.
Cierto es que a mayor verosimilitud del derecho menor es la graduación de la contracautela, y en algunos casos se admite que, por esa vía, puede llegarse a la caución juratoria, sobre todo en los casos previstos por el art. 212 incs. 2 y 3 del C.P.C. (CC0101 MP c. 115.472, 26/12/00, JUBA). No obstante, pese a la aplicación analógica que la jueza ha hecho de esta última norma – y que, como ya he dicho, estimo correcta -, se entiende que, en el caso de autos, no llega a justificar la exención de caución real. Ello así dado que la medida ordenada no implica meramente inmovilizar temporalmente un bien, sino que importa la pérdida de las utilidades que la explotación de los silos conlleva. Por consiguiente, si eventualmente la SCBA revocara la resolución de esta Sala de fecha 8 de julio del corriente año, de esa índole sería el daño causado.
Entiendo que son de aplicación en el caso las pautas dadas recientemente por la Corte Federal en el caso G. 456. XLVI, “Grupo Clarín y otros S.A. s/ medidas cautelares” (fallo del 5 de octubre de 2010 publicado en http://www.csjn.gov.ar), en donde se expidió rechazando el recurso extraordinario interpuesto contra una medida cautelar que había sido decretada a favor de los peticionantes, consistente en la suspensión del plazo de un año para cumplir con la desinversión forzada establecida en la ley 26.522 (de medios audiovisuales). No obstante, la Corte dijo que, a fin de lograr una solución armónica y equilibrada de los intereses en conflicto, era conveniente que se fijara un plazo de duración a la cautelar, de forma tal que ésta no se transformara en la forma de excepcionarse de la aplicación de la ley.
Llevado este criterio al caso de autos, se entiende que la contracautela real señalada armoniza los intereses de la parte compradora en la subasta – habida cuenta el largo tiempo transcurrido desde entonces – con los de la concursada para el caso de que fuera revocada por la S.C.B.A. la resolución desestimatoria del traslado de los silos y galpones.
Por consiguiente, considero que debe fijarse una contracautela, la que estimo razonable en la suma de pesos cuatrocientos mil ($400.000), que los interesados podrán sustituir ofreciendo bienes a embargo de valor equivalente. La contracautela en pesos o el ofrecimiento de bienes a embargo en sustitución deberá realizarse en el plazo de diez días hábiles de notificada la presente resolución. Para el caso de que se opte por la segunda variante, el embargo deberá estar trabado dentro de los diez hábiles de quedar firme la resolución del juez que admita la sustitución.
Corresponde aclarar que el mandamiento de posesión podrá efectivizarse según lo previsto en el expediente en trámite en primera instancia y que en caso de no cumplirse con la contracautela en los plazos fijados, quedará sin efecto la medida, debiendo volverse las cosas al estado anterior.
De acuerdo a como se resuelve, las costas de esta instancia propongo que se impongan en el orden causado (art. 69 C.P.C.C.).
Con los alcances fijados precedentemente, VOTO POR LA AFIRMATIVA.-
A LA MISMA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Carlos A. Violini dijo:
Disiento totalmente con el voto emitido por el colega preopinante Dr. Emilio Armando Ibarlucia por lo siguiente:
I. Con fecha 27 de septiembre de 2010 la Sra. Juez a quo resolvió colocar a los Sres. Salvatori, en efectiva posesión del inmueble en cuestión, con los 32 silos y 6 galpones, librándose el mandamiento de estilo con habilitación de días y horas inhábiles.-
II. Que es precisamente esta la resolución que viene cuestionada a esta Instancia por la apelación deducida con fecha 29 de septiembre de 2010 por el apoderado de la concursada.-
III. Conforme constancia que obra en el presente cuadernillo de apelación, la Sala I, a la que soy llamado a integrar, con fecha 8 de julio de 2010, en el incidente de autorización judicial -promovido por la concursada- ha resuelto, por un lado, revocar parcialmente la resolución de grado en cuanto denegó la autorización para trasladar los otros bienes distintos de los silos y los galpones, y en segundo lugar confirmar la resolución apelada en cuanto denegó la autorización para el traslado de los silos y galpones.-
Dicha sentencia se encuentra cuestionada por el concursado por recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley ante la Suprema Corte local, el que fuera concedido por la Sala I con fecha 31 de agosto del corriente (ver Libro I-176 nº de orden 218 de esa Sala).-
Es de advertir que lo resuelto en aquella sentencia del 8 de julio del corriente, que se encuentra pendiente de firmeza, respecto de los silos y galpones que se encuentran en el inmueble subastado, implica resolver sobre su dominio o propiedad. Por lo que la medida cautelar que llega aquí cuestionada, en cuanto refiere a la posesión de los respectivos silos y galpones, en realidad no es tal -medida cautelar- sino que excede su marco, tratándose, en definitiva, del efectivo cumplimiento de aquella sentencia declarativa de derechos (arts. 198 y 232 del C.P.C.C.). Es que no se tiende al resguardo de un derecho reconocido o a reconocerse, sino a la efectivización del mismo.-
En este punto no puede obviarse que la amplitud de la medida cuestionada -abarca la posesión de los silos y galpones- excede la cosa juzgada a que refiere la apelada en la contestación de fs. 155/56.-
Y ello es así pues a los conceptos antes vertidos corresponde anexar que el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que fuera concedido, tal como se ha puntualizado, tiene efecto suspensivo sobre la sentencia apelada (arg. art. 281 y ccs. del ritual), que es precisamente la que declara el derecho de los adquirentes en subasta sobre los silos y galpones en cuestión. La falta de firmeza de aquella sentencia obsta a la efectiva entrega de la posesión de los silos y galpones, tal como se resuelve en la providencia cuestionada, por lo que a mi criterio deberá ser revocada y dejada sin efecto.-
En tal tesitura se ha dicho: “El recurso de inaplicabilidad de ley tiene efecto suspensivo, debiendo cesar toda actividad relacionada con esta causa, salvo la tendiente a remitirla a la Suprema Corte Provincial a partir de que tal recurso fuera admitido (Arts. 281, 282 del C.P.C.C.). Admitido el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley contra la sentencia recaída en los autos principales, cuya copia obra en el incidente, vulnera el efecto que dicho recurso tiene, acordar una medida cautelar de secuestro sobre el depósito judicial cuyas condiciones de extracción están precisamente cuestionadas por ante el superior tribunal provincial” (CC0002 SI 95149 RSI-38-4 I 13-2-2004, “Miele, Diego Maximiliano c/ Gamba, Alejo y otro s/ Incid. Medidas cautelares”).-
Así es que, el efecto suspensivo que dimana de la concesión del recurso extraordinario es precisamente un valladar al hacer efectiva una sentencia declarativa (ya he explicado que no implica otra cosa la medida cuestionada) y que a ello no empece el argumento dado por el Dr. Ibarlucia en cuanto al “largo lapso transcurrido desde la subasta judicial…” y el merecido resguardo a la “tutela judicial efectiva” (que, a mi criterio, es el considerando central del voto que antecede), lo que no autoriza en modo alguno al dictado de una medida como la que se encuentra en crisis (arg. art. 17 y 18 de la C.N.).-
Por estos fundamentos no puedo compartir el enfoque de mi distinguido colega Dr. Emilio Armando Ibarlucia y propongo que la medida cautelar decretada con fecha 27 de septiembre de 2010 sea revocada y en tal sentido dejado sin efecto la entrega de la posesión allí resuelta.-
IV. En atención a la solución aquí propuesta, las costas de Alzada se impondrán a la parte apelada que resulta vencida en esta instancia (conf. art. 68 y 69 del ritual).-
En tal sentido, a esta primera cuestión voto por la NEGATIVA.-
A LA MISMA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Luis M. Nolfi dijo:
Adhiero al relato de antecedentes, desarrollo argumental y solución propuesta por mi distinguido colega doctor Carlos Alberto Violini con estas breves consideraciones adicionales:
Cabe en principio señalar respecto a que el pronunciamiento enjuiciado ante estos estrados destaca, como línea dorsal de fundamentación, la identificación del objeto de la pretensión fondal con el cautelar, concretando así un anticipo de jurisdicción motivo de la censura.
Por principio la medida preventiva importa un anticipo de jurisdicción al identificarse con el objeto de la pretensión de fondo. Pareciera entonces que el contenido de la cautela debería detenerse allí donde su materialización conlleva la concesión del objeto mismo de la demanda de mérito, porque se compromete la propia materia debatida en la causa; estando nada menos que involucrada la firmeza del pronunciamiento por causa del recurso extraordinario interpuesto y concedido ante la Suprema Corte de Justicia .
Por cierto que hay ocasiones en que solo otorgando anticipadamente lo que es sustancia de la litis, se está haciendo rendir al servicio su máxima eficacia, mediante una decisión rápida que preserva aún provisoriamente el valor justicia y evita perjuicios irreparables. No es éste el caso. Bajo el marco del respeto irrestricto a las garantías constitucionales, actuando en un proceso vivo, las fronteras en donde ha de detenerse el contenido de una medida como la que aquí y ahora se aborda, estan en la necesidad de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios o injustificados.
Por lo tanto, a esta primera cuestión voto también por la NEGATIVA.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:
Visto la votación que antecede a la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es el de revocar la resoluciòn apelada y en tal sentido dejar sin efecto la entrega de la posesión allí resuelta., con costas de Alzada a la parte apelada vencida (art. 68 y 69 del ritual)
ASI LO VOTO.-
Los señores jueces Dres. Carlos A. Violini y Luis M. Nolfi, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser revocada, con costas a la apelada vencida.
POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, por mayoría, SE RESUELVE:
REVOCAR la resolución apelada y en tal sentido dejar sin efecto la entrega de la posesión allí resuelta., con costas de Alzada a la parte apelada vencida (art. 68 y 69 del ritual). NOT. con habilitación de días y horas inhábiles y DEV.

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EL GRAVATAR ES DE MARIANO MORENO. EL INTELECTUAL JACOBINO DE LA REVOLUCION DE MAYO
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