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Nota para los empresarios viciosos

Un fallo muy interesante que pone en jaque a los empresarios viciosos
que abusan de formas jurídicas violando brutamente la LCT.
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CONTRATO DE TRABAJO.
Contratación y subcontratación. Solidaridad. Generalidades.

Art. 30 L.C.T.

En el caso del art. 30 L.C.T., existe una limitación temporal:
la responsabilidad del empresario principal comprende las
obligaciones contraídas durante el plazo de duración de los
contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera que sea el
acto o estipulación que al efecto haya concertado. En cambio en
los casos de fraude, esa limitación no existe pues el empresario
es responsable directo como el empleador, respondiendo por todas
las obligaciones contraídas en todo momento. (Del voto del Dr.
Rodríguez Brunengo).

Ferreirós. Rodriguez Brunengo.

29.105/06.
LYSYJ JORGE OMAR C/TARJETA NUEVA S.R.L. Y OTRO S/DESPIDO.
30/06/09

SD. 41.940.

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO

Sala VII.
Les dejo el fallo completo.
TS07D41940
PODER JUDICIAL DE LA NACION

SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 41940
CAUSA Nº:29.105/06 – SALA VII – JUZGADO Nº:10
En la Ciudad de Buenos Aires, a los 30 días del mes de junio de 2.009, para dictar sentencia en los autos: “LYSYJ JORGE OMAR C/ TARJETA NUEVA S.R.L. Y OTRO S/DESPIDO”; se procede a votar en el siguiente orden:
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:
I.- A fs.4/11 se presenta JORGE OMAR LYSYJ e inicia demanda contra TARJETA NUEVA S.R.L. y contra NSS S.A. en procura del cobro de unas sumas y rubros a los que se considera acreedor con fundamento en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo.
Manifiesta que la demandada Tarjeta Nueva SRL es una empresa distribuidora de tarjetas telefónicas y NSS S.A. es una empresa de telecomunicaciones con servicios de telefonía, internet, transmisión de datos y valor agregado.
Refiere que comenzó a trabajar bajo las órdenes de Tarjeta Nueva SRL el 15 de septiembre de 2003, aplicándosele el CCT 130/75.
Señala que sus tareas consistían en promoción y venta de las tarjetas telefónicas “Iplan Networks” (producto de la sociedad demandada NSS S.A.) en kioscos, locutorios, librerías. Aclara que estas tareas eran realizadas por zonas, las que eran asignadas por Jorge ó David que eran los supervisores de Tarjeta Nueva SRL.
Afirma que su horario de trabajo era de 9 a 18 horas de lunes a sábados.
Sostiene que su remuneración se componía de una suma fija de $1000 que le era abonada independientemente de las ventas que realizara, más una suma variable correspondiente a comisiones por las ventas realizadas. Dicha suma variable se calculaba 7% sobre el total de las tarjetas vendidas.
Asegura que por semana vendía un promedio de 400 tarjetas ( o sea 1600 mensuales) de las que 1200 aproximadamente eran de un valor público de $10 y el resto correspondían a $5, aunque Tarjeta Nueva SRL las comercializaba a un valor de $7,35 y 3,75 respectivamente, por lo que la mejor remuneración mensual por él percibida durante los últimos 12 meses fue de $1.750.
Manifiesta que la demandada nunca registró la relación laboral, ni le abonó las horas extras trabajadas, ni los SAC correspondientes; adeudándole a su vez los salarios correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2004 y el 30% por comisiones de ventas realizadas durante esos meses.
Refiere que ante tal situación efectúa reclamos verbales a su empleadora, mas ante el silencio guardado por la misma, el 20/1/05 decide enviar sendas cartas documentos a las demandadas, intimándolas a regularizar su situación laboral.
Comienza así un intercambio telegráfico entre las partes, el cual finaliza el 27/1/05 cuando el actor se considera despedido, comunicando tal situación a las accionadas mediante el envío de los respectivos telegramas.
Practica liquidación y reclama las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, multas e incrementos previstos en el ordenamiento laboral.
Solicita se condene a NSS S.A. en los términos del art. 30 LCT.
Plantea la inconstitucionalidad del art. 4º de la Ley 25.561.
Solicita la entrega de los certificados de trabajo previstos en el art. 80 de la LCT.
A fs.30/38 contesta la acción NSS S.A. quien niega todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de inicio, fundamentalmente niega que haya existido relación laboral alguna para con el actor.
Refiere que Tarjeta Nueva SRL era un proveedor o comercializador de los servicios de NSS S.A. pero no era el único, ya que existían otras firmas a las que esta empresa acudía para tales servicios de comercialización.
Opone excepción de falta de acción.
Impugna la liquidación y solicita el rechazo de la demanda.
A fs.57/67 contesta la demanda TARJETA NUEVA SRL quien niega todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de inicio, y afirma que el actor jamás trabajó para esta empresa.
Refiere que esta empresa explota la distribución de tarjetas de teléfonos y celulares preactivados y que comenzó a girar en plaza recién en el mes de agosto de 2004.
Sostiene que en estos términos, concreta la venta de estas tarjetas mediante la contratación de viajantes de comercio, quienes venden tales productos a distintos puntos de venta, mas es necesario aclarar que esta actividad es explotada por numerosas empresas que adquieren tarjetas a fin de revenderlas; por lo tanto puede ser que el actor haya vendido las tarjetas que refiere (extremo que esta parte desconoce) pero ello no prueba que haya trabajado en relación de dependencia de esta demandada.
Manifiesta que según algunos empleados de esta empresa, el actor se presentó en octubre de 2004 a una convocatoria que esta accionada realizó para contratar viajantes de comercio, a los cuales luego de la entrevista se los llamaba telefónicamente en el caso de que hubieran sido seleccionados, cosa que no ocurrió con el actor.
Impugna la liquidación. Solicita el rechazo de la demanda.
A fs. 280/283, obra la sentencia de primera instancia. En ella, la “a quo”, luego de analizar los elementos de juicio obrantes en la causa, decide rechazar la demanda incoada por el actor.
II.- El recurso a tratar llega interpuesto por la parte actora a fs.286/287, cuyas réplicas obran a fs.294/295 y fs. 299/302.
También hay apelación del letrado de la demandada NSS S.A., quien estima exiguos los honorarios que le han sido regulados (fs. 284) y del letrado de la parte actora, quien estima elevados los honorarios regulados tanto al letrado de la parte demandada como al perito contador.
III.- Por una cuestión de orden, trataré en primer término los agravios de la parte actora.
Agravia al apelante fundamentalmente, que la magistrada de primera instancia haya rechazado la demanda y sostuviera que no se encontraba acreditada la existencia de una relación laboral entre las partes.
Refiere que ello se debió a una incorrecta valoración de la prueba testimonial aportada, sobre todo de los testigos Kinderknecht y Bassano.
A mi juicio, hay elementos convincentes para revertir el decisorio de primera instancia.
Me explicaré:
Hacen a los hechos discutidos en autos, esencialmente, el determinar si el actor prestó servicios para los demandados y si lo hizo en relación de dependencia.
Debe tenerse en cuenta que el actor afirmó haber cumplido tareas de vendedor de tarjetas telefónicas “Iplan” (producto de la demandada NSS S.A.) en los locutorios, kioscos y librerías, en relación de dependencia de la demandada Tarjeta Nueva SRL, circunstancia fáctica ésta que quedó sujeta a las probanzas del accionante, en virtud de haber sido negada por los reclamados.
Entiendo que para dilucidar dicha cuestión, resulta fundamental el análisis de la prueba testimonial brindada en la causa.
Veamos:
JORGE MILIO KINDERKNECHT (fs. 95/96) propuesto por la demandada Tarjeta Nueva SRL, refirió que “ conoce al actor porque trabajaron juntos en la demandada Tarjeta Nueva SRL, que no conoce a la codemandada NSS S.A. Refirió que trabajó en relación de dependencia de la accionada Tarjeta Nueva SRL entre los años 2004 y 2005, desempeñándose primero como vendedor de tarjetas de telefonía prepaga y luego como coordinador… que con el actor hicieron las mismas tareas de vendedor… que el actor laboró dos meses con un contrato de prueba para la demandada… agrega que todos los trabajadores entraban a laborar a la demandada con un contrato máximo de dos meses… que durante el período que el actor trabajó en la demandada, tenía que vender tarjetas telefónicas… que la zona de trabajo del actor era la zona sur… que el dicente era quien le daba las directivas de trabajo al actor…”.
MARIO OSCAR BASSANO (fs. 105/106), propuesto por la parte actora refirió que “el dicente trabaja en Metrovías y fue allí que conoció al actor ya que éste promocionaba en ese lugar la venta de tarjetas telefónicas que se llamaba “Iplan” el plan que promocionaba, que ello lo sabe porque veía al dicente trabajar y porque el dicente le compró varias tarjetas… que ello ocurrió en el mes de febrero de 2004… que le compró tarjetas al actor durante casi todo el año hasta que el dicente fue trasladado a otro puesto de trabajo… que el dicente laboraba de 14 a 19 horas y siempre veía al actor en esa franja horaria…”.
Finalmente, declara NÉSTOR DANIEL REYES (fs. 209) propuesto por la codemandada NSS S.A, quien sostuvo que “ no conoce al actor, que trabaja en relación de dependencia de la empresa NSS S.A, que conoce a la demandada Tarjeta Nueva SRL porque ella es clienta de NSS ya que comercializa sus productos (tarjetas telefónicas). Señala que NSS S.A. tiene varios clientes que comercializan tarjetas telefónicas a sus propios clientes…”.
Luego del análisis de esta prueba, concluyo que los testimonios ut supra señalados, tienen pleno valor convictivo, dado que los declarantes han dado suficiente razón de sus dichos sus manifestaciones son claras, precisas y concordantes entre sí –en líneas generales-, mereciendo fe (art. 90 L.O. y 386 y 456 CPCCN), no pudiendo ser desvirtuados por los dichos de las accionadas.
Es así que concluyo que dichos testimonios (BASSANO y KINDERKNECHT), sobre todo el ofrecido por Kinderknecht –propuesto por la propia accionada- dan cuenta clara de la prestación de servicios del actor para la empresa TARJETA NUEVA SRL y por ello, en el contexto de lo expuesto, no veo objeción válida por la cual no pueda resultar aplicable al caso la presunción del art. 23 LCT.
No existe elemento fáctico ni jurídico que impida considerar aplicable la presunción contenida en dicha norma.
El hecho de que el testigo Kinderknecht haya laborado aunque sea muy poco tiempo con el actor, que lo viera trabajar y que le diera las directivas de trabajo, me convencen de la existencia de un contrato de trabajo entre las partes (art. 21 LCT).
En atención a lo decidido precedentemente y teniendo en cuenta el desconocimiento del vínculo formulado por los demandados, entiendo que el despido decidido por el actor resultó justificado (art. 246 LCT).
IV.- En cuanto a la responsabilidad que le cabe a la empresa NSS S.A., no tengo dudas que el caso que nos ocupa cuadra en las previsiones del art. 30 de la L.C.T. –
En relación a este tema, recientemente he publicado un nuevo trabajo, en el que realicé algunas consideraciones a las que aludiré a continuación.-
La mencionada norma, en el primer apartado se refiere a quienes ceden total o parcialmente a otro el establecimiento o explotación, habilitado a su nombre, contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, y dice que deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.
Hasta allí se marca, por parte del legislador, el ámbito de aplicación territorial y personal de la norma, y, por tanto, corresponde desentrañar, el verdadero alcance de la cuestión planteada.
Y en ese andarivel, es bueno tener presente que no estamos en presencia de una posibilidad de fraude por la interposición de seudoempleadores u hombres de paja, ya que ese supuestos se encuentra contemplado en el artículo 29 de la ley.
En este caso, se encara la responsabilidad como “respuesta” que debe dar el empresario que ceda total o parcialmente a otro al explotación a su nombre, contrate o subcontrate, por los daños contractuales o extracontractuales, que puedan producirse, con motivo del desarrollo integral de su actividad.
Existe una normal estructura empresaria que obtiene un beneficio por la tareas ajenas y que, según la ley manda, debe responder ante la insolvencia del contratista o subcontratista.
No nos encontramos en el caso, ante una situación ilícita, sino por el contrario ante un accionar lícito que exige a quien se beneficia con el accionar de otro, que responda por los riesgos que originen daños y que se le impone asumir.
En esa tesitura, es del caso recordar que la empresa, como organización piramidal y jerárquica, que organiza instrumentalmente medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos, está facultada para llevar adelante su proceso productivo de manera concentrada, o encarando un proceso de fragmentación del mismo.
En este último caso, existe una distribución de funciones propias, es decir que son parte de su actividad normal y específica; que no son llevadas a cabo por ella misma, sino por contratistas o subcontratistas que asumen contratos de trabajo, con dependientes, en los términos del artículo 21 de la LCT.
Para enfocar el tema con claridad, debe tenerse presente, que existe una relación entre la empresa principal y el contratista; son contratos entre empresas, que se obligan recíprocamente, en los términos de su convenio.
Empero, pareciera que el eje central del asunto, radica en qué se entiende por “actividad normal y específica propia del establecimiento”.
Lo primero que hay que comprender es que estamos en presencia de un supuesto especial de responsabilidad, no ante un efecto expansivo del contrato de trabajo.
Alguna doctrina minoritaria, ha sostenido que no puede haber acción directa de los empleados de una segunda empresa respecto de la primera, porque las múltiples contrataciones que puede realizar una empresa con terceros, están sujetos a la responsabilidad limitada que deriva de lo pactado entre ellos y de la circunstancia de que ningún acuerdo que celebre una de ellas con terceros puede perjudicarla. Se basa lo expuesto en el artículo 1195 del Código Civil.-
Sin embargo, aceptar tal posición significaría anular el artículo 30 de la LCT, ya que siempre existe una relación contractual comercial entre dos empresas cuando se ceden total o parcialmente a otro el establecimiento o la explotación habilitado a su nombre; se contrate o se subcontrate.
Esa relación de cesión, contratación o subcontratación, produce efecto entre esas dos empresas, en la medida de su intercambio comercial y se referirá, sin dudas a esa contratación, cesión o subcontratación. La imposición de solidaridad a los efectos de los incumplimientos de los cedentes, contratistas o subcontratistas, no emerge del contrato comercial citado, sino de un tipo de responsabilidad, ajeno a ese contrato, cuya causa no es contractual, sino legal y que encuentra su fuente en el artículo 30 de la LCT.-
Ese es el motivo por el cual la responsabilidad del cedente y del cesionario simultáneamente, como marca la LCT, no encuentra obstáculo alguno, nunca en el artículo 1195 del CC. Este último refiere a una cuestión contractual ajena al Derecho del Trabajo, que no impide la vigencia de la solidaridad que marca la ley especial y protectoria.
Si bien es cierto que los contratos sólo producen efectos entre las partes, nada impide que, como en este caso, el legislador imponga la solidaridad pasiva de ambos (cedente y cesionario), frente a incumplimientos que perjudican a terceros; sobre todo, si ese tercero, tal como dijo el año pasado la CSJN, es un sujeto especialmente protegido, y esa tutela especial, emerge de una ley de orden público.
De tal forma, la relación del contratante y el contratista, no produce efectos, por lo expuesto, con respecto al trabajador; y tampoco la relación o contrato de trabajo habido entre el contratista el empresario principal empece a la responsabilidad solidaria que impone la ley, y que no debe confundirse con un efecto contractual.
Dejada de lado entonces la hipótesis, de que el artículo 30 de la LCT, pueda encontrar obstáculo alguno en la norma de referencia, es del caso analizar el debido funcionamiento del instituto.
Lo expuesto, no significa responsabilizar a la empresa cedente de deudas de cualquier naturaleza que pueda contraer el cedido, sino que la ley se refiere exclusivamente a las deudas laborales, las cuales, son, obviamente, consecuencia del incumplimiento de obligaciones que impone el propio articulo 30, ya que sus párrafos siguientes, señalan, sin ambajes, las exigencias que el cedente debe tener para con el cedido, en el ejercicio de un control que la norma le impone, justamente, bajo apercibimiento de solidaridad, a los efectos de la satisfacción de los derechos involucrados.
Esta concepción ha llevado a la doctrina, a ser bastante poco vacilante en la delimitación del territorio del artículo 30.
Para Fernández Madrid, la actividad normal y específica es la que haga posible el cumplimiento de la finalidad de la empresa y que puede ser relativa tanto al núcleo del giro empresario (por ejemplo fabricación de cubiertas en una fábrica de cubiertas), como a los trabajos que coadyuvan al cumplimiento del objetivo correspondiente, pues la empresa es un todo y no puede ser fraccionada en partes a efectos de establecer la posible existencia de responsabilidad solidaria. (Conf. Fernández Madrid, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, t. ll, pag 1041, LL, Bs As 2007).
Fernandez Gianoti, hizo referencia, a la comprensión no sólo de las actividades necesarias, sino también a las que coadyuven, sean secundarias o colaterales.
Justo López, señala que la solidaridad también se hace extensiva a esas actividades accesorias con tal de que estén integradas permanentemente al establecimiento, y agrega que quedaría afuera, lo extraordinario, en el sentido excepcional y lo eventual.
Comentando, justamente a Justo López, Fernández Madrid, aclara que ese es el motivo por el cual se ha considerado que se trata de las actividades requeridas por la norma, las desarrolladas por las concesionarias de comedores o buffet, y el club donde éste funciona, por el supermercado y la empresa de vigilancia; por la empresa de telefonía y el cableado necesario para su funcionamiento; el servicio de hotelería y el de salud de un sanatorio; el expendio de combustible y los servicios del ACA; el servicio de coche comedor y el brindado por ferrocarriles; los servicios gastronómicos y las exposiciones rurales, etc.
Por su parte Grisolía, sigue en el tema a Hierrezuelo y Nuñez y señala que los términos “específica y propia” que utiliza la ley para calificar la actividad contratada, aluden sólo a los servicios o trabajos permanentemente integrados o inseparables relacionados con la actividad que se desarrolla en el establecimiento (sea dentro o fuera de su ámbito) (Grisolía, Julio A. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, T l, pág 370, LexisNexis, Bs As.2006).
A su vez Maza, comparte la postura amplia y estima que el vocablo “específica”, usado por el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, no da pie a excluir aquellas actividades que, siendo normales, confluyen en forma secundaria o indirecta para lograr el objeto de la empresa (Maza, Miguel, Casos de solidaridad por contratación o subcontratación en el artículo 30 de la LCT, D.T. t Vlll, págs 913/25).
Vazquez Vialard, ha señalado que en cuanto al elemento que establece la ley como “específica”, debe distinguirse, en el proceso de elaboración de un bien o servicio, aquello que es principal de lo que no lo es. Al efecto, no sólo corresponderán, dice, a la primera calificación aquellas labores que atañen directamente al cumplimiento del fin perseguido, sino también aquellas que resultan coadyuvantes y necesarias (aunque secundarias), de manera que no obstante ser auxiliares o de apoyo, resultan imprescindibles para que se puedan cumplir las otras (ya que normalmente integran como auxiliares, la actividad) (Vazquez Vialard, Antonio, Tratado de derecho del trabajo, Ed. Astrea, Bs As, 1982 t. 2, Cap. lV, pág 358).
Personalmente he tenido ocasión de señalar antes de ahora, que la observación de la realidad que el analista debe hacer respecto al tema de la actividad normal y específica, no puede dejar de ser prudente y cautelosa; no se pueden comprometer patrimonios ajenos con motivo de la garantía precisa marcada por la ley; lo que sí se observa es la razonabilidad de la consideración legal, que no es caprichosa, sino que encuadra en el derecho más antiguo, recogido por el derecho más moderno, que es la importante consideración hecha por el legislador, que ha advertido una realidad que requiere un interés asociativo que justifica, en el supuesto previsto, una estructura obligacional comunitaria, impuesta por la naturaleza misma de la obligación.
En el caso, se trata de solidaridad legal pasiva y obra, como una sanción (Ferreirós, Estela Milagros, Doctrina Laboral, Errepar, enero de 2000, pág 44).
Es bueno recordar, en ese sentido, que la solidaridad, según Vélez, nace de cuatro fuentes (arts 699 y 700 del CC), es decir, puede pactarse, nacer de una decisión testamentaria o de la ley o decisión judicial que tenga fuerza de cosa juzgada.
A ello debe agregarse, que si bien la decisión judicial suele discutirse, hoy por hoy, es aceptada sin mayores reparos en interpretación que considero correcta.
Con respecto a la solidaridad legal (como la del artículo 30 de la LCT), se añade al fundamento general del instituto que es el interés común que conduce al aglutinamiento de vínculos personales, para el mejor servicio de ese interés, la imposición del legislador, de llevar a cabo dicho aglutinamiento de manera imperativa y generalmente sancionatoria, coayuvando, en el Derecho del trabajo, al principio protectorio, piedra angular y fundamento constitucional de la disciplina.
Por eso, es interesante, a fin de desentrañar el verdadero sentido de la ley, que nos encontramos, en el caso, no ante una extensión contractual que estaría contrariando el artículo 1195 del CC, sino ante una garantía legal, como factor de atribución de responsabilidad generador de una pluralidad de vínculos coaligados, en el decir de Busso.
En varias ocasiones me he referido a los recaudos exigidos pro el legislador y a los alcances de la responsabilidad solidaria, a su vigencia, su violación y las consecuencias de la misma.
En ese andarivel, la norma en estudio requiere de los titulares de los establecimientos, exigir a los contratistas o subcontratistas, el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de la seguridad social.
Acompaño el pensamiento de Fernandez Madrid, Caubet y otros estudiosos del Derecho del Trabajo, que consideran que la empresa es un todo y que su segmentación no puede ser llevada a cabo en desmedro de los derechos del trabajador y de los organismos de la seguridad social.
No se podría, a la sombra de tales consideraciones, legitimar incumplimientos fraudulentos, objetivamente considerados (Caubet, Amanda Beatriz, citada por Fernandez Madrid, Otra vez la responsabilidad del empresario principal que contrata o subcontrata, DEL, marzo 2000, Errepar).
La norma posee, en el párrafo segundo, recaudos que los cedentes contratistas o subcontratistas deberán exigir a sus cesionarios o contratistas.
Así, el código único de identificación laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y las constancias de pago de las remuneraciones, también copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo, no son más que un anexo de las exigencias previstas en el párrafo primero.
Se trata de una obligación de control, que no puede delegarse en terceros, de cumplimiento personal y continuo, impuesta a favor de cada uno de los trabajadores. Lo dicho no empece que el trabajador y la autoridad administrativa puedan pedir la exhibición de los comprobantes.
A mi modo de ver la negativa de exhibición denota la existencia del incumplimiento y la consecuente violación de la ley que genera la responsabilidad, según surge del propio párrafo siguiente.
La enunciación de la ley, en cuanto a los requisitos expuestos, es meramente enunciativa; aparece brindando ejemplos y deja en claro que la violación de las normas del derecho del trabajo y de la seguridad, incluyendo, obviamente, lo relativo a la extinción del contrato y las obligaciones de seguridad social, son, genéricamente expuestas, la violación de la obligación de garantía que crea la ley.
Es más, la norma expresa la garantía legal y sus consecuencias, generando una obligación “ex lege”, cuando expresa: “El incumplimiento de alguno de los requisitos…..,” párrafo que completa la obligación expuesta, cuando señala:… y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes…”.
Es que son obligaciones ex lege, aquellas cuya causa eficiente reside en el arbitrio del legislador, como por ejemplo la exhibición de libros de los comerciantes, en algunos casos, la exhibición de cosas, etc.(ver, Ferreirós Estela Milagros, “El artículo 30 de la L.C.T.”, publicado en revista Nova Tesis, Año 1, nº 4, sept./oct. 2007; ver también Karpiuk Héctor Horacio, “La solidaridad del art. 30 LCT. Naturaleza y Efectos”, comentario a fallo, publicado en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Lexis Nexis, feb./2008, pág. 239).-
En el caso de examen, la demandada NSS S.A. es una empresa de telecomunicaciones –que prestaba servicios de telefonía- y que necesitaba para el normal desarrollo de su giro comercial la utilización de mano de obra en modo permanente y en actividades de naturaleza disímil a la venta de servicios de telefonía provenientes la coaccionada TARJETA NUEVA SRL (dedicada a la distribución de las tarjetas telefónicas que le proveía NSS S.A.), de allí que ambas deban responder solidariamente en los términos del citado artículo.
V.- Pues bien, en virtud de todo lo resuelto precedentemente, y con el fin de determinar el monto de condena, tendré por ciertos la fecha de ingreso denunciada por el actor en su escrito de inicio (15/9/03), la remuneración mensual por él percibida ($1750), como así también las deudas salariales existentes en concepto de: salarios de noviembre y diciembre de 2004, vacaciones impagas año 2004 más SAC, SAC proporcional de los años 2003 y 2004 y la correspondiente indemnización por despido (art. 55 LCT).
En lo atinente al rubro horas extras, estimo que el mismo no ha de prosperar toda vez que no surge de las pruebas obrantes en la causa ofrecidas por las partes, que el actor hubiera laborado en exceso de la jornada legal, siendo que sobre él recaía la carga de esta prueba. Además, debo señalar que el actor se limitó a efectuar su reclamo por dicho concepto sin ofrecer pautas mínimas para que se pudiera sospechar viable su pretensión, incumplimiendo así lo dispuesto por el artículo 65 de la L.O.
VI.- Ahora bien, previo a realizar el cálculo de los montos a los que resulta acreedor el actor, caben las siguientes consideraciones:
a)Con respecto a la debatida inconstitucionalidad del art. 4 de la Ley 25.561 (planteo efectuado por la parte actora), he fijado reiteradamente mi posición adversa a tal inconstitucionalidad en los tiempos que corren.
Más allá de haber tratado el tema in extenso desde el punto de vista doctrinario, desde la sanción de dicha ley, siempre he considerado que hoy por hoy, no se encuentran dadas las condiciones para la repotenciación de los créditos (Ferreirós, Estela: “Las Herramientas jurídicas de utilización posible ante el avance de la inflación y la prohibición indexatoria de la ley”, Errepar, doctrina laboral, noviembre de 2002); en igual sentido he votado en autos “Orellana Rubén Darío c/ Hecmir SRL y otros” S.D.39.236 del 29/5/06, entre muchos otros).
Es por ello que mantengo mi posición con respecto a la aplicación del Acta 2357.
b)Respecto a la multa prevista en el art.8 de la LNE, la misma ha de prosperar, ello en tanto se advierte cumplido con los telegramas de fs. 1/8 del sobre de prueba obrante a fs. 3, los requisitos formales que impone el art. 11 de la Ley 24.013 en su totalidad.
c)En cuanto a la multa del art. 15 de la LNE, corresponde que la misma sea pagada, en atención a que el actor debió efectuar la denuncia del contrato de trabajo en virtud de la falta de pago de los salarios adeudados y de las irregularidades registrales en las que incurrieran los demandados, pese a encontrarse debidamente intimados, conforme lo dispone el art. 11 de la LNE.
d) La multa prevista en el art. 2º de la Ley 25.323 también ha de ser pagada, toda vez que en el caso de autos, se aprecian cumplidas las exigencias previstas en la norma citada: En primer lugar los demandados fueron oportunamente intimados a abonar las sumas correspondientes a las indemnizaciones propias del distracto (v. telegramas obrantes en sobre de prueba de fs. 3) y, en segundo lugar, el acto se vio obligado a iniciar la presente acción judicial para obtener su cobro.
e) En lo atinente a la multa del art. 80 de la LCT, estimo que la misma no ha de tener favorable por cuanto el actor no ha cumplido con el requisito establecido por el art. 45 de la Ley 25.345 dado que no intimó a su empleador para que le sean entregados los certificados de ley.
Sin perjuicio de ello, y toda vez que la demandada TARJETA NUEVA SRL no ha entregado los certificados de trabajo en su oportunidad, considero que la misma deberá entregarlos junto con el certificado a los fines previsionales que contenga la mención de : categoría, salarios percibidos –mes por mes- y tiempo de trabajo cumplido; ello dentro del mismo plazo que el capital de condena (art. 80 de la LCT y 12 “g” de la ley 24.241).
Dicho certificado deberá acompañarse a partir de que sea notificada la intimación expresa que se deberá practicar luego de devueltos los autos a la primera instancia.
Consecuentemente con lo expuesto, el reclamo debe progresar por los rubros e importes que a continuación se detallan:

LIQUIDACION:

INDEMNIZ. P/ ANTIGÜEDAD ————–$ 3.500,00
PREAVISO + SAC ———————–$ 1.895,83
INTEGR. MES DESPIDO + SAC ————$ 244,61
SALARIOS ADEUDADOS NOV Y DIC. 2004 —$ 3.500,00
VACACIONES 2004 + SAC —————-$ 1.061,66
SAC PROPORCIONAL AÑO 2003 Y 2004 —–$ 3.500,00
MULTA ART. 8 LNE ———————$28.000,00
MULTA ART. 15 LNE ——————–$ 5.640,44
MULTA ART. 2º LEY 25.323 ————-$ 2.820,22
TOTAL ——————————–$50.162,76

Sobre dicha suma se liquidarán intereses desde que cada suma fue debida y hasta el efectivo pago, conforme surge del Acta 2357 conf. Res. de Cámara Nº 8 del 30/5/02.
VII.- La resolución expuesta, impone dejar sin efecto todo lo dispuesto en primera instancia en materia de costas y honorarios y determinarlos en forma originaria (art. 279 CPCCN).
En tal tesitura, propicio que las costas en ambas instancias, sean soportadas por las demandadas vencidas (art. 68 CPCCN), y se regulen honorarios a los profesionales intervinientes por los trabajos realizados en primera instancia en el 17%,14%,14% y 6% para la representación letrada de la parte actora, de cada una de las demandadas y del perito contador, respectivamente, porcentajes a calcularse sobre el monto definitivo de condena, con inclusión de los intereses.
VIII.- Por los trabajos de alzada, propicio que se regulen honorarios a la representación letrada de la parte actora y de cada una de las demandadas en el 35%,25% y 25% respectivamente, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).
EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto de la Dra. Estela Milagros Ferreirós, y añado:
Como ha expresado Roberto García Martinez en su medular obra “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” (ver la obra citada de la editorial Ad Hoc, págs. 312/314), el art. 30 de la LCT, trata el caso de una relación de contratación o subcontratación real; y no tiene en cuenta si existe fraude o no. Simplemente se limita a establecer un sistema protector para el trabajador que debe prestar servicios para el cesionario, contratista o subcontratista. Producida la situación objetiva de delegación de actividades, en las condiciones previstas en la norma,ésta establece dos consecuencias tuitivas:
a)El empresario deberá exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.
b) Haya cumplido con ese deber de vigilancia o no, en todos los casos serán solidariamente responsables de las obligaciones contraídas con tal motivo con los trabajadores y la Seguridad Social durante el plazo de duración de tales contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera sea el acto o estipulación que al respecto hayan concertado.
Se trata de un típico caso de responsabilidad por elección.
Considero como Justo López, que no solamente comprende la actividad principal del empresario, sino también las actividades secundarias o accesorias, integradas permanentemente al establecimiento, quedando solamente incluídas las actividades extraordinarias o excepcionales. Este es el sentido de los términos “normal y específico”; normal es lo que sirve de norma o regla y que por su naturaleza se ajusta a ciertas normas fijadas de antemano, y, específico es lo que caracteriza y distingue una especie de otra. Quedarán excluídos los servicios o las obras que no tengan conexión con la actividad de la empresa comitente.
Antonio Martín Valverde opinaba sobre este punto que: “Según la doctrina científica mayoritaria, las obras o servicios correspondientes a la propia actividad de una empresa son aquellas que pertenecen al ciclo productivo de la misma; y por ciclo productivo ha de entenderse el complejo de operaciones que, en circunstancias normales, son necesarias para alcanzar los objetivos de producción o intercambio de bienes y servicios que constituyen el fin de la empresa. Dentro de estas operaciones necesarias, algunas tienen este carácter por ser inherentes a los objetivos productivos de la empresa, formando parte de las actividades principales de la misma; mientras que otras lo son porque, a pesar de su accesoriedad con ellas hay que contar incluso en circunstancias normales, para el funcionamiento regular de la organización empresarial. No es, por tanto, estrictamente la inherencia el fin de la empresa, sino más ampliamente la indispensabilidad para conseguir lo que debe definir el concepto de “propia actividad”.
Como también ha indicado la doctrina, nos encontramos ante una contratación de este tipo, cuando las obras o servicios objetos de la misma, de no haberse concertado ésta, hubieran debido ser efectuadas directamente por el propio comitente, so pena de malograr o perjudicar simplemente el cumplimiento adecuado de su actividad empresarial”.
Valverde nos señala algunas pautas para determinar cuándo se da este tipo de contratación: el primer indicio puede ser el lugar de prestación del trabajo; el segundo, la frecuencia de las actividades, aunque la subcontratación ocasional no tiene que ser necesariamente ajena al ciclo productivo del empresario; y el tercero sería lo que denomina la sustituibilidad, que se produce cuando el empresario principal hubiera podido conseguir el mismo resultado sin recurrir a terceros.
En los casos que prevé el art. 30, es decir, cuando existe una verdadera delegación de actividad, el trabajador que se sienta afectado en sus derechos, deberá accionar contra el contratista, como su verdadero empleador, y contra el empresario principal, como responsable solidario; aquí la solidaridad no modifica el vínculo laboral que existía con el contratista o subcontratista.
Cuando se habla de contratista o subcontratista, también la ley equipara a estas figuras la cesión total o parcial del establecimiento o explotación.
Justo López indica que debe entenderse que la cesión total o parcial a que se refiere el art. 30 no es la cesión a la que se referirán los arts. 225,227 y 228 de la LCT, pues en este último caso el que transfiere deja de ser titular, aunque sea transitoriamente, del establecimiento; en cambio, en la cesión mencionada en el art. 30, el cedente nunca perdería ni transitoriamente la titularidad.
Por último, en el caso del art. 30 de la LCT, existe una limitación temporal: la responsabilidad del empresario principal comprende las obligaciones contraídas durante el plazo de duración de los contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto haya concertado. En cambio, en los casos de fraude, esa limitación no existe, pues el empresario es responsable directo como el empleador, respondiendo por todas las obligaciones contraídas en todo momento.
Por todo lo expuesto, propongo en este caso, hacer lugar a la solidaridad prevista en el art. 30 de la LCT.
EL DOCTOR JUAN CARLOS EUGENIO MORANDO: No vota (art. 125 de la Ley 18.345 –modificada por ley 24.635-).
Por lo que resulta del acuerdo que precede, el Tribunal RESUELVE: 1)Revocar el fallo de primera instancia y condenar a las demandadas TARJETA NUEVA SRL y NSS S.A. solidariamente a pagar, en el término de cinco días de notificada la sentencia a JORGE OMAR LYSYJ, la suma de $50.162,76(PESOS CINCUENTA MIL CIENTO SESENTA Y DOS CON SETENTA Y SEIS CENTAVOS) más los intereses fijados en el considerando correspondiente del compartido primer voto. 2) Condenar a la demandada TARJETA NUEVA SRL a entregarle al actor el certificado de trabajo previsto en el art. 80 de la LCT. 3) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de las demandadas. 4)Regular los honorarios correspondientes a la primera instancia para la representación letrada de la parte actora, de cada una de las demandadas y del perito contador, en el 17% (diecisiete por ciento),14%(catorce por ciento),14%( catorce por ciento) y 6% (seis por ciento) respectivamente del monto de condena. 5) Fijar los emolumentos de esta instancia a favor de las representaciones y patrocinios letrados de la parte actora y de las demandadas intervinientes, en el 35% (treinta y cinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento) y 25% (veinticinco por ciento) respectivamente y para cada una de ellas, de los determinados para la instancia anterior.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.

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Categorías:Fallos laborales
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