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LA ESTACION DE ONCE Y EL ONABE Y OTRO

Una opinion muy elocuente y bien fundada del año 2005.
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Dictámenes Tomo 253 Página 167

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Organismo Nacional de Administración de Bienes. Facultades.  Estación Terminal Once de Septiembre.

No existen objeciones de índole jurídica que formular a la Disposición del Organismo Nacional de Administración de Bienes Nº 31/03 y al procedimiento de selección desarrollado en consecuencia, en punto al objeto y tipo de contrato que se pretende celebrar relacionado con la Estación Terminal Once de Septiembre. La modalidad contractual por la que ha optado el ONABE se ajusta a las previsiones contenidas en la Ley Nº 23.696 y en disposiciones reglamentarias, dictadas con posterioridad al Decreto Nº 1143/91. El actual régimen de contratación administrativa contempla expresamente la posibilidad de la utilización de nuevas figuras contractuales, junto a las típicas, por la Administración Pública, como técnica para satisfacer las necesidades del tráfico jurídico público. En ese contexto, la Administración, en el marco de facultades que le son propias y que le acuerda el ordenamiento jurídico, dispuso de una de las herramientas que el sistema normativo pone a su disposición –de acuerdo a la naturaleza del acto que debía realizarse- y, en ejercicio de potestades atribuidas legalmente, optó por la satisfacción de las necesidades públicas involucradas, a través de un contrato cuyo objeto excede los límites materiales de cualquiera de los tipos contractuales tipificado por el ordenamiento jurídico.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Organismo Nacional de Administración de Bienes. Director. Delegación de facultades.

La delegación al director del Organismo Nacional de Administración de Bienes –ONABE- en materia de celebración de contratos por una resolución del ex Ministerio de Infraestructura y Vivienda se efectuó dentro de los límites establecidos por el artículo 3º de la Ley Nº 19.549, pues conforme a la ley, la delegación no requiere autorización legislativa; es suficiente la habilitación normativa; de modo que en el marco de aquella, un reglamento, puede operar como fuente de competencia para delegar, o de competencia delegada. Ahora bien, el dato que la titularidad de la Presidencia del Directorio haya sido encomendada por el Poder Ejecutivo a través del tiempo a distintos órganos a partir del dictado del Decreto Nº 813/01 no tiene, per se, eficacia jurídica suficiente para considerar que tal circunstancia ha producido la derogación de la delegación de facultades toda vez que, más allá de dichas vicisitudes organizativas, se ha mantenido vigente sin solución de continuidad  la facultad en materia de delegación de funciones prevista por el artículo 4º del Decreto Nº 443/00.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Interés público. Ius variandi.

Al contrato administrativo subyace un imperativo institucional de que el objeto en que consiste se realice efectivamente y, además, del modo más ajustado en cada momento al interés público. Ello ha dado lugar a una serie de instrumentos jurídicos que operan como técnicas de aseguramiento de los intereses públicos, técnicas que, en sustancia, se encuentran recogidas por los artículos 12 y 13 del Régimen aprobado por el Decreto Nº 1023/01 y particularmente, de interpretación unilateral, la potestad modificatoria o ius variandi, también denominada como de mutabilidad del contrato administrativo, la potestad de dirección, la potestad correctiva; así como las técnicas de garantía del  equilibrio económico: el hecho del príncipe y el riesgo imprevisible –teoría de la imprevisión-.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Contrato de obra pública. Ecuación económico-financiera.

En lo atinente al aspecto estrictamente jurídico, la ecuación económico financiera del negocio jurídico queda definida al momento de la presentación de las ofertas correspondiendo luego a la Administración evaluar las ofertas presentadas, y, en su caso, elegir la más conveniente. Producida la adjudicación y la suscripción del contrato, según la modalidad de que se trate, la preservación de la equivalencia honesta de las prestaciones y consecuentemente del equilibrio de la ecuación económico financiera, se ve garantizada a través de las técnicas de tutela del interés público, en particular aquellas tendientes a remediar los impactos derivados del área económica o del área administrativa.

ESTADO NACIONAL. Patrimonio. Administración. Autoridad competente.

Mediante el artículo 8º inciso a) del Decreto Nº 1383/96, al Ente Nacional de Administración de Bienes Ferroviarios  –ENABIEF- se le asignó la función de administrar el patrimonio del Estado Nacional. A los efectos del cumplimiento de tal misión, se lo facultó para realizar todas las acciones necesarias relativas a la preservación del patrimonio a su cargo. Ahora bien, ni en la motivación del decreto ni en su parte dispositiva se hace alusión alguna respecto de la modalidad de contratación prevista por la última parte del artículo 5º del Decreto Nº 1143/91, para las terminales ferroviarias. Lo que sí se pone de manifiesto en dicho acto administrativo es el otorgamiento de amplias atribuciones en materia de administración de los bienes cuya afectación le fuera transferida, entre los que se encuentran las terminales ferroviarias –y, entre ellas, la Estación Once de Septiembre-, y amplias facultades en materia de contratación con el fin de cumplir los cometidos públicos que le fueran asignados. Tales atribuciones son las que actualmente ostenta el Organismo Nacional de Administración de Bienes –ONABE-, en virtud de lo previsto por el artículo 3º del Decreto Nº 443/00 que, expresamente, prevé en lo que aquí interesa que dicho organismo tendrá las misiones y funciones del Ente Nacional de Administración de Bienes Ferroviarios, establecida por el Decreto Nº 1383/96.

LEY. Interpretación.

Cuando de las palabras del precepto se deduce indudablemente el sentido de la voluntad legislativa, no es admisible, so pretexto de interpretar la norma, indagar un pensamiento y una voluntad distintos. La transparencia de un texto legal no deja resquicio a un análisis exegético que pondere elementos ajenos al de su consideración directa; no resultando admisible la pretensión de hacer decir a la ley lo que la ley no dice, o dejar de cumplir lo que inequívocamente ordena (conf. Dict. 233:223).

ACTO ADMINISTRATIVO. Validez.

Desde la perspectiva de la competencia en razón del grado del Director del Organismo Nacional de Administración de Bienes –ONABE-, las Disposiciones Nº 31/03 y Nº 65/04, no merecen reparos legales que formular. En virtud de ello, desde el punto de vista jurídico resulta innecesario proceder a la ratificación de lo actuado por el ONABE y, consecuentemente, al dictado de la decisión administrativa  que se acompaña por parte Jefe de Gabinete de Ministros, ya que no habiendo vicio de competencia del agente del cual emanó el acto de adjudicación, ni correlativamente, un acto nulo de nulidad relativa, la ratificación del mismo por autoridad superior, no resulta necesaria en atención a la ausencia de necesidad de auxilio para superar una circunstancia  -vicio del acto- que no se configuró.

ACTO ADMINISTRATIVO. Acto anulable. Saneamiento. Ratificación y confirmación.

La Ley de Procedimientos Administrativos faculta a la Administración para sanear actos administrativos anulables, recurriendo al remedio de la ratificación por el órgano superior jerárquico, siempre que la avocación, delegación o sustitución fueran procedentes. En efecto, para la procedencia del saneamiento –y, por ende, de la ratificación-, es condición indispensable, que el acto administrativo que se pretende sanear sea anulable; esto es, un acto en el que, en su dictado, se hubiese incurrido  en alguna irregularidad u omisión, o que contenga algún vicio, que no impida la existencia de alguno de sus elementos esenciales. Tal es el caso del vicio de incompetencia en razón del grado, al que la Ley Nº 19.549 no incluye entre aquellos vicios que provocan la nulidad absoluta (conf. Dict. 247:180).

ACTO ADMINISTRATIVO. Acto anulable. Saneamiento. Ratificación y confirmación.

El acto necesitado de ratificación es un acto administrativo regular, que produce desde su nacimiento efectos jurídicos, sólo que está viciado; este vicio es eliminado por la ratificación. De tal suerte, los efectos que cumplió hasta la ratificación son válidos y, los legitima para el futuro (conf. Dict. 247:780; 248:475).

DERECHO PENAL. Principios. Efectos. Derecho Procesal Penal.

En el Derecho Penal y en el Derecho Procesal Penal rige, como uno de los fundamentos del sistema, que toda persona tiene derecho a ser considerada inocente mientras que no se pruebe que es culpable. En esta regla se basa todo el sistema acusatorio, puesto que no es al presunto culpable a quien incumbe demostrar su inocencia, sino a quien lo acusa probar tal culpabilidad. Es en materia procesal donde el tema ofrece particular relevancia, porque se plantea el tema de si la persona que es inculpada de un acto criminoso y aún detenida preventivamente, debe ser considerada inocente y que el hecho de que sean sometidas a un juicio, y hasta transitoriamente privada de libertad, esto último para asegurar la investigación del delito, no es porque se tenga que probar su inocencia, sino que lo que ha de demostrarse es su culpabilidad, y si tiene que probarse ésta, es precisamente porque el incriminado es inocente.  Entonces, el procesado deberá ser tratado como inocente, sin hacer recaer sobre él otras  restricciones que las necesarias para evitar que pueda sustraerse a la acción de la justicia.

LICITACIÓN PÚBLICA. Causales de inhabilidad. Inadmisibilidad de la oferta. Ponderación.

No debe confundirse, a efectos de analizar la legitimidad del proceso licitatorio y del acto de adjudicación el momento de ponderación de las causales de inhabilidad y de las de inadmisibilidad de la oferta. Ello resulta de la interpretación armónica de las normas del Decreto Nº 436/00, cuyo artículo 74, estipula la inadmisiblidad de las ofertas que no reúnan los requisitos exigidos, pero en un momento del procedimiento distinto y anterior al de la contratación. En este orden argumental, no correspondería otra interpretación ya que, las situaciones contempladas por las normas, pretenden  otorgar a la Administración distintas herramientas para asegurar el cumplimiento de los fines para los cuales instrumenta el procedimiento de contratación, en el marco  de los principios generales a los que debe ajustarse la gestión de las contrataciones, esto es, de razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir con el interés público comprometido y el resultado esperado, promoción de la concurrencia de los interesados y competencia de los oferentes, transparencia  de los procedimientos, publicidad e igualdad. Caso contrario, se afectarían principios como el de igualdad, contenidos en el régimen de contrataciones.

LICITACIÓN PÚBLICA. Procedimiento de selección. Adjudicación. Validez.

En el proceso vinculado a la concesión para la administración y explotación de la Estación Terminal Once de Septiembre, se optó por el procedimiento de selección establecido como regla por el Régimen aprobado por Decreto Nº 1023/01, que garantiza la posibilidad de participación de todos los interesados  y se dio cumplimiento a todas las etapas previstas por la reglamentación; resolviéndose las distintas vicisitudes planteadas sobre la base de informes técnicos. Las distintas vicisitudes judiciales vinculadas directa o indirectamente al procedimiento licitatorio, a la fecha, se resolvieron en el sentido de la presunción de legitimidad de los actos administrativos cuestionados. Por ello, no merece observación legal que formular el acto administrativo por el que se dispone la adjudicación de la Licitación Nº 23/03.

LICITACIÓN PÚBLICA. Principio de transparencia.

De los informes producidos y de las pautas contenidas en los Pliegos que sustentaron la licitación para el otorgamiento de la concesión de la Terminal Once de Septiembre, surge que fueron respetados los criterios que rigen este procedimiento, así como el principio de transparencia, ya que los elementos requeridos por la normativa aplicable fueron tenidos en cuenta no sólo al momento de elaborar los pliegos, sino también al tiempo de evaluar las ofertas y elaborar el dictamen de Comisión. Específicamente, por las características del llamado a licitación y de los pliegos,  no se advierten contradicciones en los dictámenes de la Comisión de Evaluación respecto de las puntuaciones efectuadas.

LICITACIÓN PÚBLICA. Principio de transparencia.

El principio de transparencia no es propio o específico del procedimiento licitatorio, porque debería serlo de todos los procedimientos administrativos. La transparencia  aparece como el cumplimiento cabal de todos los otros principios propios de la licitación (publicidad, concurrencia, igualdad) y entendemos  que los engloba. Es un resultado de su cumplimiento. También la transparencia está emparentada con el control; pudiéndose decir que no habrá una sin otro.

LICITACIÓN PÚBLICA. Preadjudicación. Carácter. Presupuestos.

La experiencia administrativa muestra la existencia de cierta práctica en la cual la preadjudicación se sujeta a la condición de que el o los oferentes eventualmente preadjudicatarios, cumplan con requisitos exigidos en el pliego, esenciales o no esenciales. Normalmente, esta clase de preadjudicación contiene, para los destinatarios de ella, el apercibimiento de quedar sin efecto en caso de que las exigencias fijadas no se cumplan dentro del plazo que aquella determina. Ahora bien, la preadjudicación no es, técnicamente un acto administrativo, pues ella no genera de modo inmediato efectos jurídicos individuales, respecto de terceros, es si, un acto meramente preparatorio de la decisión final, el cual, en rigor, no debería contener más que el juicio de valor que la autoridad competente para dictarlo acerca del mérito de las ofertas presentadas. Para instrumentar el formalismo moderado no se debe, pues, emplear el acto de preadjudicación o, en su caso, ahora en el marco del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 436/00, los dictámenes de evaluación, y mucho menos para posibilitar el saneamiento de recaudos esenciales.

LICITACIÓN PÚBLICA. Pliego de Bases y Condiciones. Interpretación restrictiva.

Aún cuando las cláusulas de los pliegos deben ser de interpretación restrictiva, como resguardo a la igualdad de los participantes frente a la alternativa que excluya al oferente de aquella que permita su participación en el concurso, ante cualquier norma dudosa, debe prevalecer la admisión de la oferta, cuya conveniencia luego ha de ser ponderada con criterio de razonabilidad en forma previa a la adjudicación (conf. Dict. 188:1).

LICITACIÓN PÚBLICA. Pliego de Bases y Condiciones. Garantías. Finalidad.

De la lectura del Pliego Único de Bases y Condiciones Generales, como del Pliego de Bases y Condiciones Particulares, resultan claras las previsiones que contienen a los fines de dar adecuada tutela  a los intereses del Estado Nacional, en el marco del proceso licitatorio vinculado con la concesión de la Estación Terminal Once de Septiembre.  Así, no sólo resulta de previsión para el caso bajo análisis la constitución de una garantía de cumplimiento de contrato, sino también la integración de otra, distinta, cuyo objeto será garantizar el cumplimiento de las obras propuestas; obligación ésta que, resulta significativa en lo que a la ejecución del contrato se refiere.  Consecuentemente, se da una clara combinación de instrumentos a través de los cuales, el Estado Nacional, asegura el resguardo de los intereses públicos comprometidos con lo que se encuentra, desde la perspectiva jurídica, conceptualmente satisfecha la recomendación efectuada por la Sindicatura General de la Nación.

LICITACIÓN PÚBLICA. Pliego de Bases y Condiciones. Características.

El pliego de bases y condiciones, genéricamente, es el documento elaborado por la Administración Pública en el cual ésta regula el procedimiento de selección de su futuro contratista y, asimismo, el régimen de ejecución del contrato de que se trate.

LICITACIÓN PÚBLICA. Pliego de Bases y Condiciones. Clasificación.

El pliego de condiciones contiene, las disposiciones generales especiales, destinadas a regir el contrato en su formación y ejecución. Así, el pliego preestablece las cuestiones que le interesan al licitante sobre el objeto de la contratación. En consideración al carácter sustancial de las cláusulas contenidas en el pliego, se pueden distinguir pliegos administrativos y pliegos técnicos. Los primeros contienen cláusulas de orden jurídico; los segundos, las de carácter técnico. Si se tiene en cuenta la extensión de las cláusulas y condiciones, los pliegos pueden ser analíticos o sintéticos. Aquellos, determinan exhaustivamente las condiciones del procedimiento y la contratación; excluyendo toda variación originada en la iniciativa de los oferentes; en tanto los últimos, abrevian las condiciones y aumentan la discrecionalidad de los oferentes; dejándoseles las especificaciones de forma, modo, precio, plazo, etc. de la prestación solicitada.

LICITACIÓN PÚBLICA. Pliego de Bases y Condiciones. Clasificación. Analíticos y sintéticos.

La clasificación de los pliegos en analíticos y sintéticos no marca una separación absoluta puesto que hay gradaciones entre las dos clases. A veces la contratación está regida por un pliego minucioso y detallado pero, en cuanto a determinados aspectos del objeto, le deja al oferente en libertad de ofrecer lo que crea conveniente. También puede darse la situación inversa. La conveniencia de una u otra clase de pliego no puede ser formulada en abstracto; todo depende de la cosa licitada y de las condiciones del mercado. Y así, la razonabilidad de la opción no deriva de una estimación aislada sino comparativo/textual.

LICITACIÓN PÚBLICA. Pliego de Bases y Condiciones. Validez.

Desde el punto de vista jurídico no corresponde formular observaciones a los pliegos oportunamente aprobados, en tanto, tales documentos no se apartan de los requisitos establecidos por la legislación vigente. En el caso, no se ha omitido preestablecer las bases y condiciones técnicas de la licitación. El Organismo Nacional de Administración de Bienes –ONABE- optó por aprobar los pliegos técnicos sintéticos, que contienen los requisitos esenciales establecidos por la reglamentación dejando librado al oferente la determinación de los elementos variables; opción ésta jurídicamente factible para este tipo de contrato en tanto se encuentra sujeto al Decreto Nº 436/00 y, expresamente prevista por el artículo 36 de dicha reglamentación, cuya instrumentación no se subordina al acaecimiento de circunstancias excepcionales para desarrollar procedimientos de selección en las que no se detallan, específicamente, el objeto. El Pliego de Bases y Condiciones Particulares satisface las exigencias contenidas en los incisos a) y b) del referido artículo 36. Atento la modalidad adoptada con relación a la selección del contratista y al contenido de las ofertas, no resulta factible incorporar un pliego de especificaciones técnicas particulares, en tanto este tipo de pliegos son los que forman parte de la documentación del proyecto y, en el caso, su elaboración integra las obligaciones del concesionario.

LICITACIÓN PÚBLICA. Pliego de Bases y Condiciones. Cláusulas. Carácter.

La enunciación de las cláusulas hecha por la ley que forman parte del contenido de los pliegos de condiciones tiene un doble carácter: taxativo e indicativo a la vez. Es taxativa en el sentido que un pliego de condiciones no puede dejar de contener tales cláusulas, que forman así el contenido mínimo de todo pliego; es indicativa, en el sentido que aquellas cláusulas no agotan el contenido posible de los pliegos de condiciones, ya que pueden incluirse cláusulas ulteriores, siempre que lo considere útil la administración, naturalmente sin derogar las exigencias legales.

INFORMES TÉCNICOS. Plena fe. Efectos.

Los informes producidos por las áreas técnicas, merecen plena fe, siempre que sean suficientemente serios, precisos y razonables, no adolezcan de arbitrariedad aparente y no aparezcan elementos de juicio que destruyan su valor (conf. Dict. 207:343; 247:180).

PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN. Competencia. Dictamen. Cuestiones de oportunidad, mérito y conveniencia.

Dado el carácter jurídico del dictamen, la Procuración del Tesoro de la Nación no entra a considerar los aspectos técnicos de las cuestiones planteadas, ni tampoco se expedir, en principio, respecto de las razones de oportunidad, mérito y/o conveniencia de las medidas que se pretenden adoptar (conf. Dict. 206:156; 214:134; 228:28; 230:156; 231:36).

Dict. Nº 150/05, 12 de mayo de 2005. Expte. Nº 01-0153535/04. ONABE. (Dictámenes 253:167).

253-167 ONABE PDF

DESDE AQUI UN DICTAMEN TRASNOCHADO CON UN POCO DE AZUCAR.

Dictámenes Tomo 257 Página 258

ACUERDO. Transaccional. Homologación. Compañía Azucarera Bella Vista S.A. Estado Nacional. Liquidación. Rendición de cuentas.

En la liquidación del ingenio Compañía Azucarera Bella Vista S.A. nada se entregó al Estado Nacional, ni éste se obligó  a restituir suma alguna a los ex accionistas de la empresa en liquidación. En efecto, el Estado Nacional no se pudo constituir en depositario de fondos que nunca tuvo en realidad –sino como un dato ficticio al solo efecto de calcular la indemnización ya pagada-; por lo que, jamás pudieron quedarle, materialmente, valores a ser devueltos. En lo que respecta a que la existencia de tal depósito se encuentra invariablemente  reconocida en sede judicial, se advierte que el pronunciamiento judicial homologó un Acuerdo Transaccional, del que, no surge que el Estado Nacional se haya constituido en depositario de cosa alguna. Por ende, no corresponde concluir que las argumentaciones efectuadas a lo largo de los considerandos de la sentencia sean fuente de un derecho que no surge de la letra del convenio homologado, ni del alcance que a éste le atribuyeron las partes que los suscribieron. En definitiva lo que se reclama es la restitución de un depósito inexistente, por personas que, habiendo perdido la calidad de accionistas, invocan un derecho  que transfirieron al Estado Nacional a cambio de una suma, que aceptaron como única y total reparación.

ACUERDO. Transaccional. Homologación. Compañía Azucarera Bella Vista S.A. Estado Nacional. Liquidación. Rendición de cuentas. Acreedores. Privilegios.

Atento el reclamo de un letrado por el pago de honorarios regulados en la causa “Cía Azucarera Bella Vista S.A. (e.l.) c/CONASA y otro s/ordinario”, se advierte que a casi treinta años de haberse dispuesto la liquidación del ingenio Compañía Azucarera Bella Vista S.A., ésta aún no ha finalizado y,  mantener este status quo implica, en los hechos, la negación de un derecho. Este lapso ya ha superado cualquier pauta razonable y desautoriza a cualquier medida que permita aumentar su prolongación. Así, la indeterminación que resta para dar un cierre formal a la liquidación, no puede seguir erigiéndose en un obstáculo para que los acreedores cobren sus créditos. Sobre esta base, el Estado Nacional es responsable por el pago de las sumas correspondientes a la deudas que CABVSA mantenía con los distintos acreedores, hasta los fondos que se hubieran obtenido por la venta y arriendo de los bienes  de la empresa en liquidación. Esta solución puede adoptarse, por cuanto no existe la posibilidad de que con ella se viole algún derecho, a la vez que neutraliza que el paso del tiempo torne ilusoria la percepción de una acreencia declarada regular. Por ello, corresponde que el Estado Nacional pague la deuda que da forma al pasivo de la liquidación hasta el monto obtenido hasta ahora por la venta y arriendo de los activos de la empresa, sin perjuicio de que el proceso de liquidación continúe hasta su finalización. Ello, naturalmente, respetándose el orden de privilegios establecido en el artículo 5° de la Ley N° 21.976.

Dict. N° 141/06, 31 de mayo de 2006. Expte. N° 268/2005. Sindicatura General de la Nación. (Dictámenes 257:258).

257-258 AZUCARERA BELLA VISTA PDF

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