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Despido por maternidad, licencia sin goce de sueldo.

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SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 97193 SALA II
Expediente Nro.: 33.562/07 (Juzgado Nº 24)
AUTOS: ROJAS, MARIA ROMINA C/ INDUSTRIA TEXTILES FRIONE S.R.L. Y OTROS S/ DESPIDO

VISTO Y CONSIDERANDO:
En la Ciudad de Buenos Aires, el28-09-09 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continua-ción.

La Dra. Graciela A. González dijo:
Contra la sentencia de primera instancia que re-chazó en lo principal la demanda instaurada se alza la parte actora a tenor del memo-rial que luce a fs. 233/53, sin merecer réplica de la contraria. Asimismo, apela la impo-sición de costas y los honorarios regulados a favor de la representación letrada de las demandadas y del perito contador.
La parte actora se agravia: por la falta de conde-na al pago al pago de los rubros reclamados en concepto de bonificación por antigüe-dad, adicional por presentismo, y S.A.C. adeudados; por el rechazo de las indemniza-ciones derivadas del despido en que se colocó la trabajadora; por la falta de condena al pago de los salarios devengados durante la licencia por maternidad, asignación por nacimiento, salarios hasta el distracto, indemnización prevista en el art. 80 LCT y multas de la ley 24.013; por los términos de la condena a entregar los certificados de trabajo; y por el rechazo de la condena pretendida a los socios de la sociedad deman-dada.-LEER MAS-
Delimitados, de este modo, los temas traídos a revisión de este Tribunal, razones de orden metodológico imponen tratar, en primer lugar, los reparos recursivos de la accionante en orden al rechazo de las indemnizacio-nes derivadas del despido y la licencia por maternidad.
La sentenciante de grado concluyó que la deci-sión de la trabajadora de poner fin al vínculo laboral resultó apresurada e infundada. Para así decidir tuvo en cuenta las siguientes circunstancias: que no había existido el “silencio” imputado a la patronal como fundamento de su actitud rupturista, en tanto esta última había respondido sus requerimientos por vía telegráfica y las piezas posta-les no habían llegado a destino por razones imputables a la trabajadora, además de destacar que al momento de extinguir el vínculo se encontraba gozando de licencia sin goce de haberes, la que vencía en agosto/07.
Tal decisión motiva la queja de la accionante, quien sostiene que la nota obrante a fs. 47 es inválida, por haber sido firmada por la actora sin permitírsela leer por lo que –a su criterio- le es inoponible por no ser mani-festación de su voluntad. Además, arguye –sin mayor argumentación- que es inválida porque allí se fijaba un plazo estimativo y no concreto.
Analizada la causa, en el marco de las alegacio-nes formuladas, arribo a la conclusión de que la queja vertida en este aspecto será fa-vorablemente acogida.
En efecto, la demandante denunció que necesi-taba una licencia sin goce de haberes por “presentar complicaciones con su estado de embarazo”, que en ese momento estaba cursando el sexto mes de embarazo, que la li-cencia se extendería hasta la fecha en la que comenzare la licencia por maternidad y que la demandada accedió a su solicitud, luego de hacerle firmar un escrito sin permi-tirle su lectura y sin otorgarle copia del mismo.
Ahora bien, a fs. 47 obra una nota de fecha 22/12/06, suscripta por la trabajadora, mediante la cual se dejaba constancia del pago de las vacaciones/06 y S.A.C. 2º semestre/06, así como del otorgamiento de “una li-cencia, sin goce de sueldo, a pedido de la interesada, por un plazo estimado de 8 me-ses, a fin de que pueda atender a cuestiones personales y familiares”. A fs. 163 la demandante reconoció la firma allí inserta, y si bien en su demanda manifestó que le hicieron firmar algo sin permitirle leer, lo cierto es que no ha logrado acreditar tal aserto, cuando por imperio de las reglas que rigen el onus probandi sobre ella pesaba la prueba de dicho extremo. Sin perjuicio de ello, resulta necesario efectuar algunas consideraciones: a) tal como afirma la judicante de grado, la propia actora reconoce que la iniciativa de comenzar a gozar una licencia sin goce de haberes nació de su pro-pia voluntad, aunque sostiene que la misma era hasta el comienzo de la licencia por maternidad y no por un plazo estimado de ocho meses; b) la trabajadora no acreditó haber comunicado fehacientemente a su empleadora su estado de embarazo sino hasta la misiva del 10/10/07 que dio comienzo al intercambio telegráfico que finalizó con el distracto; c) manifestó estar cursando el sexto mes al momento de la firma de la nota de fs. 47 –22/12/06-, y si bien no acompañó a la causa constancias probatorias tales como certificados médicos en los cuales se consignara la fecha presunta de parto, u oficios a entidades médicas en las cuales hubiese recibido atención de cuyos registros surgiese en qué semana de gestación nació su hijo, la fecha de nacimiento –14/03/07- permite estimar el mes de gravidez que se encontraba atravesando en el momento en cuestión; d) invocó que su estado era notorio, y si bien no aportó las pruebas recién mencionadas, el sentido común indica que un estado de gravidez de aproxima-damente seis meses, o en el mejor de los casos para la demandada, de cinco, resulta apreciable visualmente, además de señalar que el testigo Flecha (fs. 185) mencionó que la misma tenía una gran “panza”. En este sentido, resulta poco verosímil la versión de la demandada en orden a que desconocía el estado de embarazo de la actora, pues si bien recién comunicó “fehacientemente” su maternidad mediante la misiva del 10/05/07 (el nacimiento había ocurrido el 14/03/07), al reclamar el pago de los salarios por licencia por maternidad, la asignación por nacimiento y otros conceptos, lo cierto es que, reitero, no pudo dejar de ver la apariencia física de la trabajadora.
Sentado ello, aún cuando son bastantes las cir-cunstancias que impiden predicar la “invalidez” de la nota de fs. 47, en tanto no se probó que la hubiese suscripto sin leerla, lo cierto es que la demandada debía conocer el estado en que se encontraba la trabajadora.
Corresponde analizar, entonces, el ámbito tem-poral de extensión de la licencia otorgada mediante la nota de fs. 47, es decir, si la misma debía prolongarse por “un tiempo estimado de ocho meses”, o hasta el momen-to del comienzo de la licencia por maternidad.
Y bien, para dilucidar el punto en cuestión es menester memorar, en primer lugar, que la protección de la trabajadora embarazada tiene basamento constitucional, ya que el art. 75 inc. 23 establece que corresponde al Congreso “Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.”
Asimismo, la OIT se ha ocupado de dictar con-venios y recomendaciones específicos a fin de proteger el instituto (C.103, Rec. 181, e incluso el C. 183 que no ha sido ratificado por Argentina).
Por su parte, la Convención de Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ratificada por ley 23.179 (conf. art. 75 inc. 22 CN) también manda a los Estados parte, tomar medidas necesarias para proteger a la mujer trabajadora.
Los mandatos referidos han sido receptados por la legislación del trabajo en el capítulo II De la protección de la maternidad, dentro del cual se garantiza la estabilidad en el empleo durante la gestación desde el mo-mento en que practique la notificación prevista en el art. 177, la prohibición de trabajar cuarenta y cinco días antes e igual plazo después del parto (con la posibilidad de reducir el primero a no menos de treinta días y ampliar el segundo en consecuencia), la protección del despido por causa de embarazo (art. 178), una presunción a tal fin (art. 181) una indemnización especial en caso de despido en el período presuncional (art. 182), un tiempo dedicado a la lactancia del bebé, y la posibilidad de acogerse al estado de excedencia (art. 183).
Tales disposiciones que protegen el estado de embarazo y maternidad son de orden público, es decir, irrenunciables, y por tanto, in-disponibles por las partes. Corolario de ello es que aún cuando la trabajadora firmó la nota de fs. 47, ella resulta válida en cuanto al plazo que va desde el 22/12/06 (fecha en que fue suscripta), hasta el 28/01/07, pues el 29/01/07 debió comenzar a gozar la li-cencia por maternidad –prevista en el art. 177 de la LCT, pues la misma, como se dijo, es irrenunciable y no pudo ser dispuesta válidamente por las partes.
Así las cosas, la actora debió percibir durante el lapso que va desde el 29/01/07 al 28/04/07 la asignación por maternidad prevista en el art. 177 antes mencionado, por lo cual propongo modificar este aspecto del decisorio y condenar a la demandada a abonar a la actora, la suma que más adelante se indicará.
Ahora bien, no obstante lo dispuesto respecto del concepto señalado, corresponde analizar la procedencia de las indemnizaciones pre-tendidas con motivo del despido en que se colocó la trabajadora, con fecha 12/06/07. En este sentido, la accionante critica la decisión de la magistrado de grado de considerar que no había existido “silencio” a sus intimaciones, a cuyo fin se impone repasar el intercambio telegráfico habido entre las partes.
Con fecha 10/05/07 Rojas intimó a su empleado-ra por el pago de la licencia por maternidad, asignación por nacimiento, beneficios de convenio no abonados (bonificación por antigüedad y premio por presentismo), agui-naldos, comprobantes de depósitos de aportes previsionales y de obra social, todo bajo apercibimiento de considerarse despedida por culpa patronal y entender que su proceder obedecía a su maternidad, atento el nacimiento de su hijo Ignacio Francisco Bogado en fecha 11/03/07. Asimismo, comunicó que retenía tareas hasta el pago de la deuda salarial invocada, e intimó para que dentro del plazo de 48 hs. manifestara si se procedería a su registración, bajo apercibimiento –en caso de negativa o silencio- de considerarse despedida. Por último, emplazó a su empleadora para que procediera a su registración dentro del plazo de treinta días bajo apercibimiento de accionar con-forme la ley 24.013 y responsabilizarla por las indemnizaciones previstas en dicha normativa (ver fs. 5).
La empresa respondió mediante carta documento de fecha 15/05/07 (fs. 70) al domicilio consignado por la trabajadora en su intimación anterior, con las salvedades señaladas por la sentenciante de grado en torno a la locali-dad, a las que adhiero y que no han sido cuestionadas en esta instancia. Allí, la empre-sa manifestó que se procedería a registrar su incorporación como trabajadora in-formándole que a tal fin, debería proporcionar sus datos filiatorios y su número de CUIL en forma fehaciente, y que una vez integrados los mismos se le notificaría el lu-gar para realizar el examen médico preocupacional. Asimismo, expresó que desconocía su estado de embarazo y natalidad, que se encontraba con licencia sin goce de sueldo desde el 22/12/06, negó la deuda salarial invocada y se le hizo saber que si su vo-luntad era reincorporarse al trabajo antes de finalizar la licencia solicitada, la empresa no tenía inconveniente en recibirla, pero que previamente debería informar en forma fehaciente qué día deseaba reintegrarse. La misiva no fue entregada, pese a habérsele dejado aviso de visita en su domicilio en una oportunidad, mientras que en la segunda se informó que era “desconocido” (fs. 67).
El 21/05/07 la empleadora reiteró la misiva del 15/05/07, mas la misma tampoco fue recibida por la destinataria con el informe del agente distribuidor que reza “cerrado/ausente/ se dejó aviso de visita” en dos oportu-nidades (fs. 72).
El 04/06/07 la trabajadora reiteró sus intimacio-nes anteriores a tenor de la misiva obrante a fs. 7.
Invocando la falta de respuesta, la negativa al pago de los conceptos adeudados y exhibición de comprobantes de depósito de apor-tes, y la negativa a manifestar si la relación laboral se encontraba registrada -aclarando que por ello presumía que no había sido registrada en legal tiempo y forma y que tam-poco se accedería a su registración-, se consideró injuriada y despedida (fs. 8).
No obstante que el vínculo ya se encontraba ex-tinguido, con fecha 21/06/07 se constituyó en el domicilio de la pretensora un escriba-no público, a requerimiento de la empleadora, y la notificó de las contestaciones del 15 y 21/05/07 que no habían sido recibidas por la misma (ver acta de fs. 74/5, recono-cida a fs. 96).
Ahora bien, aún cuando la demandada dio res-puesta a las intimaciones de la trabajadora, considero que el despido en que se colocó la trabajadora resultó ajustado a derecho porque aún de considerar correctamente re-mitidas las comunicaciones de la principal, ésta respondió negando toda deuda salarial y, como se vio, debió abonar a la trabajadora la asignación por maternidad, que aun-que es una prestación de la seguridad social, su pago lo efectúa el empleador.
Es decir que la intimación de fecha 4/06/07 no fue contestada en el tiempo allí otorgado al efecto, pero sí lo había sido la anterior, en dos oportunidades que resultaron infructuosas por causas no imputables a la empresa (me remito, en honor a la brevedad, a los amplios y completos argumentos expuestos al respecto por la sentenciante de grado). Empero, como se dijo, en las contestaciones de la empresa que la trabajadora no recibió, si bien la misma expresó su voluntad de registrar la relación laboral e intimó a la trabajadora a denunciar los datos allí indica-dos, lo cierto es que negó la deuda salarial invocada que, como se vio, resultaba pro-cedente en virtud de la licencia por maternidad.
En definitiva, discrepo con la solución adoptada por la judicante de grado y, por el contrario, concluyo que la trabajadora se encontró asistida de derecho a considerarse despedida del modo en que lo hiciera mediante la misiva obrante a fs. 8.
Por todo lo expuesto, propongo revocar el deci-sorio de grado y condenar a la demandada a abonar las indemnizaciones derivadas del despido que más adelante detallaré, la indemnización reclamada con fundamento en el art. 182 de la LCT por haberse producido el distracto dentro del período presuncional establecido en el art. 178, y la multa prevista en el arts. 8 de la ley 24.013 por cuanto la trabajadora intimó conforme lo dispone el art. 11 de dicha normativa encontrándose vigente el vínculo laboral (ver fs. 5), cumplió el requisito establecido en el art. 47 de la ley 25.345 (fs. 6), y si bien la empleadora manifestó su voluntad de registrarla, lo cier-to es que al momento de realizarse la prueba pericial contable aún no lo había hecho. En cambio, no procederá la multa prevista en el art. 15 de la mentada ley por cuanto, como se expuso anteriormente, se presume en el caso que el despido se produjo por causa de embarazo, por lo cual mal puede concluirse que lo hubiese sido por causa de haber reclamado la trabajadora su registración.

Idéntica suerte correrá la queja vertida en orden al rechazo del reclamo por bonificación por antigüedad y presentismo previstos en el CCT 120/90.
En efecto, la demandada no acreditó haber abo-nado tales conceptos. Por ello, propongo modificar también este aspecto del decisorio de grado y condenarla a su pago por las siguientes sumas: Bonificación por antigüe-dad período agosto/05 a diciembre/06 $198,18, Presentismo mismo período $2.120,70 (conf. informe pericial contable a fs. 196/8vta, no impugnado).
Tampoco acreditó la demandada haber abonado el S.A.C. 2º semestre/05 y primer semestre/06, por lo cual también corresponde modi-ficar la sentencia de grado y condenar a su pago por las sumas de $507,31 y $534,68, respectivamente, según informe citado.

La queja esgrimida en torno a la multa prevista en el art. 80 de la LCT también tendrá favorable acogida.
Ello por cuanto, tal como afirma la quejosa, se encuentran reunidos los requisitos para su procedencia, en tanto la accionante intimó en forma fehaciente la entrega del certificado una vez vencido el plazo de treinta días de extinguido el vínculo laboral, tal como lo exige el art. 3º del dec. 146/01 (fs. 9 y 171/6), y la demandada no acreditó haberlo entregado.
Por ello, propongo modificar este aspecto del decisorio de grado y condenar a la demandada a abonar a la actora la suma de $3.684,99 ($1.228 x 3, conf. fs. 197).

El cuestionamiento efectuado en relación a la condena a entregar el certificado de trabajo será parcialmente acogido. En efecto, le asiste razón a la quejosa cuando sostiene que, estando reconocida la relación laboral, y no habiendo sido registrada, corresponde hacer aplicación de la presunción que emana del art. 55 de la LCT –que no ha sido desvirtuada- y tener por cierta la fecha denun-ciada en el inicio (11/02/04).
En cambio, corresponde confirmar el decisorio atacado en cuanto dispone rechazar el pedido de entrega de certificado de aportes previsionales por cuanto, no obstante estar reconocido el vínculo laboral, se encuentra fuera de discusión que el mismo se mantuvo fuera de toda registración. Por ende, nin-guna duda cabe que no se efectuaron los aportes a la seguridad social, ni obra social, ni otros organismos recaudadores, no pudiéndosele exigir a la accionada que certifique la existencia de aportes que no efectuó. Además, cabe destacar que no se ha compro-bado en autos que se hubiesen retenido sumas con destino a aportes previsionales, contrariamente a lo que afirma la recurrente.

Sin perjuicio de ello, en atención a los planteos deducidos en torno a las irregularidades registrales en los que habría incurrido la de-mandada, oportunamente cúmplase con lo dispuesto en el último párrafo del art. 132 de la L.O. (conf. texto ley 25.345 -B.O. 17/11/2000) de conformidad con las instruc-ciones impartidas por Resolución de Cámara Nro. 27 del 14.12.2000.

Resta por analizar la queja vertida en orden a la solicitud de extensión de condena a los codemandados Claudio Frione y Diana Edith Frione.
La accionante solicitó se los condenara solida-riamente con la empleadora, por sus caracteres de socios gerentes, representantes, controlantes y admnistradores (fs. 11vta y 239), en atención a la falta de registración de la relación laboral, citando jurisprudencia del fuero en apoyo de su postura.
Los citados sujetos pasivos negaron que les cu-piese tal responsabilidad, así como que les fuera imputable la falta de registración de Rojas. Asimismo, afirmaron que Claudio Frione era gerente, mientras que Diana Edith Frione negó revestir tal calidad, alegando ser una socia minoritaria. Esta última afir-mación se ve avalada por el instrumento de fecha 10/11/05, cuya copia certificada por escribano público obra a fs. 49/52, del cual surge la designación como gerente de Claudio Frione (en tanto hasta ese entonces la administración era ejercida por él y por Gustavo Frione) y la cesión a favor de Diana E. Frione de 3.700 cuotas sociales (de un total de 10.000). En tal contexto, considero que no se encuentra acreditado que Diana Edith Frione ejerciera la administración de la sociedad, por lo cual la misma debe ser eximida de toda responsabilidad.
En cambio, se encuentra fuera de discusión que Claudio Frione detentó el carácter de socio gerente y administrador de la sociedad demandada.
Frente a tales presupuestos fácticos, creo necesa-rio puntualizar que, en casos como el subjúdice en que se pone en tela de juicio la ac-tuación personal de los administradores de los entes societarios por su obrar doloso o culposo, debería evaluarse su responsabilidad, no ya conforme lo previsto en el art. 54 de la LSC, sino a la luz de las normas comunes de imputación subjetiva de responsabi-lidad. Me explico: la ausencia de contrato o relación jurídica preexistente entre el ter-cero damnificado (trabajador) y el administrador del ente social, obstaculiza, frente a la constatación de un ente real y no ficticio, la extensión de responsabilidad pretendida (conf. arg. art. 54 LSC), pero advierto que ello no impide considerar las causas de atribución de responsabilidad, no ya desde la lógica del contrato, sino en función de la participación personal de la codemandada en la dirección de la sociedad, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 59 y, por analogía, en el art. 274 de la LSC (en este sentido, ver fallos de la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B, “Eduardo Forns c/Uantu S.A. s/ ordinario” del 24/6/03 –J.A. 21.12.03, 2003-IV- y CNCOM., Sala E “Nougues Hnos S.A. s/incumplimiento en la presentación de estados contables).
Desde la óptica expuesta, cabe considerar que en los supuestos de trabajo parcialmente registrado o no registrado, no se verifica un me-ro incumplimiento aislado, como podría ser el retraso en el pago de los salarios o su adeudamiento, sino que existe un verdadero concilio de fraude destinado a ocultar hechos y conductas con la finalidad de sustraer al empleador del cumplimiento de sus obligaciones legales. En el caso –como en tantos otros- se advierte una metodología de gestión y administración empresarial destinada claramente a eludir la ley y las car-gas fiscales correspondientes a través de las cuales, en definitiva, se pretende ocultar el verdadero desenvolvimiento económico de la sociedad (art. 274 LSC).
Entonces, si bien la responsabilidad de socios, di-rectores y accionistas por actos de la sociedad resulta ser una cuestión que requiere un análisis particular, debiendo en cada caso examinarse las circunstancias puntuales en que su desenvolvimiento dentro del seno social se configuró, considero que el socio gerente de una sociedad de responsabilidad limitada no puede ignorar la seria manio-bra defraudatoria que se lleva a cabo a efectos de ocultar parte del importe real de las retribuciones (porción no registrada y sobre la cual no se efectuaron los aportes co-rrespondientes), ya que integra la sociedad, la administra y representa. En el caso, el codemandado Claudio Frione asumió la representación legal, deviniendo por tanto in-discutible su participación personal en la configuración del ilícito en cuestión pues si bien en oportunidad del responde sostuvo que la falta de registración de la trabajadora se debió a su propia petición y elección (fs. 40 y 86vta. in fine), ello no solo no ha quedado acreditado sino que, a la luz de la normativa vigente, resulta inaceptable, por lo cual no se advierten razones atendibles en virtud de las cuales la sociedad emplea-dora o los integrantes del órgano de dirección puedan haber entendido, objetiva y ra-zonablemente que los pagos efectuados hayan podido tener naturaleza no salarial.
En tal marco, debe memorarse que el art. 274 de la ley 19.550, en su primer párrafo establece que “los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del art. 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento, y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave”, debiendo también recordarse que el segundo párrafo de dicha norma legal dispone que “…la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia…”.
Al respecto la jurisprudencia ha señalado que, “no es lo mismo omitir el pago del salario o no efectuar le depósito de los aportes y contribuciones en tiempo oportuno (que son típicos incumplimientos de índole con-tractual) que urdir maniobras tendientes a encubrir la relación laboral o a disminuir la antigüedad real, o bien a ocultar toda o una parte de la remuneración porque, más allá del incumplimiento que estos últimos actos suponen, configuran maniobras defraudatorias de las que resultan inmediata y directamente responsables las personas físicas que las pergeñan (arts. 172 y 173 y concordantes del C. Penal)”. Por ello “…cuando una sociedad anónima realiza actos simulatorios ilícitos tendientes a en-cubrir un contrato de trabajo…resulta pertinente extender la responsabilidad patri-monial de la entidad a los directores por vía de lo dispuesto en el art. 274 de la ley de sociedades; pero no porque deba caer el velo societario, sino porque éstos organi-zaron maniobras que no sólo estaban dirigidas a incumplir obligaciones contractuales, sino, además, a causar lesiones en el patrimonio del trabajador y de sus derechos previsionales, a defraudarlos personalmente y a defraudar al sistema de seguridad social…” ( entre otros, Sala III, sent. 86.090 del 25.5.04, en autos “González Es-pino, Antonio Bolívar y otros c/ Suipacha 732 SRL y otro s/ despido” y Sala VII, sentencia del 6/9/2001 in re Díaz, Ricardo D. c/ Distribuidora del Norte S.A. y otros”, D.T., 2001-B-2311).
En tal orden de saber, comprobada en autos la maniobra dolosa y violatoria de la ley, y la participación directa y personal del socio gerente en su configuración, corresponde responsabilizar al codemandado Claudio Frione en su calidad de administrador de la sociedad empleadora en los términos de lo normado en los arts. 59 y 274 de la ley 19.550 –aplicables al sublite conforme lo dis-puesto por el art. 157, 3º y 4º párrafo del citado cuerpo legal-, en la medida que han ocasionado perjuicios a la trabajadora afectada por su actuar ilícito (tal el criterio adoptado por la suscripta in re “Cwilich, Olga Maya c/ Jadur, Mantecon y Asociados S.R.L. y otros s/ despido”, SD nº 94.742 del 14/01/07).
En su mérito, propongo modificar este aspecto de la sentencia atacada y condenar al codemandado Claudio Frione, solidariamente con la sociedad demandada, al pago de los rubros que más adelante se detallan.

Con arreglo a lo expuesto corresponde modificar el decisorio de grado y acoger el reclamo de la actora de los rubros que más adelante detallaré y para cuya determinación cabe tener presente las siguientes consideraciones: respecto de la fecha de ingreso, el hecho de que el accionante no estuviese inscripto en el libro previsto por el art. 52 LCT torna aplicable la presunción establecida en el art. 55 del mentado cuerpo normativo por lo cual tendré por cierta la fecha de ingreso invocada en el inicio, esto es, el 11/02/04.
A los fines de fijar la remuneración, conforme el parámetro recién señalado, corresponde estar a la remuneración mensual de $1.228 indicada por el perito contador a fs. 197, que, además, resulta proporcional a las ta-reas, antigüedad y jornada trabajada (conf. art. 56 LCT).
En consecuencia, corresponde determinar los al-cances de las distintas pretensiones del escrito de inicio, teniendo en consideración las defensas oportunamente expuestas por las demandadas. A saber:
1) Tendrán favorable acogida las indemnizaciones por antigüedad, sustitutiva de preaviso, asignación por maternidad, diferencias por antigüedad y presentismo, S.A.C. 2º semestre/05, 1º semestre/06, 2º semestre/06 hasta el 21/12/06; salarios desde el 10/05/07 hasta el distracto, integración del mes de des-pido, la indemnización prevista en el art. 80 LCT antes analizada, indemnización pre-vista en el art. 2º de la ley 25323 (ver intimación a fs. 8), vacaciones proporcionales, S.A.C. proporcional devengado desde el 10/10/05 al 12/06/07, indemnización art. 182 LCT y multa art. 8 ley 24.013.
2) También prosperará la asignación por nacimiento, pues si bien la beneficiaria no acreditó la presentación de la documentación que avala el derecho en tiempo y forma, la demandada directamente respondió negando su estado de embarazo y natalidad en lugar de intimarla a acompañar la documentación necesaria para el pago de la misma.
3) Respecto de la indemnización prevista en el art. 16 de la ley 25.561, cabe señalar que la convocatoria a tribunal plenario a fin de fijar criterio acerca del momento a partir del cual se considera cumplida la condición pre-vista en el artículo 4 de la ley 25.972, en lo referente a la derogación de los incremen-tos indemnizatorios derivados del art. 16 de la ley 25.561 (in re “Lawson, Pedro José c/ Swiss Medical S.A. s/ despido” -Resolución de Cámara Nro. 21 del 26/8/09), no obsta al dictado del presente pronunciamiento por cuanto la mayoría de las Salas que integran esta Cámara ha sentado doctrina coincidente sobre la cuestión de derecho ob-jeto del plenario -conf. arts. 301 CPCCN y 155 último párrafo de la L.O- .(Sala I: “Romero c/Olecsen”, SD 85119 del 30/4/08; Sala II: “Reschin c/Massuh S.A.”, SD 95760 del 20/5/08; Sala V: “Bojorge c/Cámara Ind. Arrt. Librería” SD 71468 del 31/3/09; Sala VI: “Sfoggia c/Puig Argentina S.A.”, SI 30931; Sala IX: “Ciufia c/Coto CICSA”, SD14969 del 13/6/08 y Sala X: “Gasparri c/Nestlé Argentina S.A.” SD 16382 del 20/11/08).
No se puede soslayar que la cuestión bajo aná-lisis fue objeto de diversas discusiones y posturas en orden a determinar la fecha que debe tenerse en cuenta para la finalización del agravamiento indemnizatorio. Empero, esta Sala dispuso –por mayoría- que el momento a partir del cual dejó de regir el in-cremento es el de publicación del Dec. 1224/07, esto es, el 11/09/07 (autos “Reschini, Sebastián Alejandro C/Massuh S.A. s/ despido”, SD Nº 95.760 del 20/05/07 con ad-hesión de Miguel Angel Pirolo y disidencia del Dr. Miguel Angel Maza). De otro mo-do, no se advierte cuál habría sido la finalidad perseguida con el decreto 1224/07 (pu-blicado en el B.O. del 11/9/07) mediante el cual se declara cumplida la condición.
En consecuencia, conforme los lineamientos se-ñalados en la oportunidad referida, toda vez que el distracto se produjo el día 12/06/07, cabe concluir que a dicha fecha se encontraba vigente el incremento del art. 16 de la ley 25.561, por lo cual propongo modificar este aspecto del decisorio de gra-do y acoger el reclamo incoado con fundamento en la citada norma legal.
En relación a los rubros a utilizar como base de cálculo, cabe señalar que la convocatoria a tribunal plenario a fin de fijar criterio acer-ca del alcance que cabe otorgarle al incremento indemnizatorio previsto en el art. 16 de la ley 25.561 con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 25.972 (in re “Oli-va, Jessica Romina c/ Yanine S.A. s/ despido” –Resolución de Cámara Nro. 16 del 3/7/09), no obsta al dictado del presente pronunciamiento por cuanto la mayoría de las Salas que integran esta Cámara ha sentado doctrina coincidente sobre la cuestión de derecho objeto del plenario -conf. arts. 301 CPCCN y 155 último párrafo de la L.O. (Sala II: “Rao, Matías Hernán c/ Consolidar AFJP s/ despido”, SD. 95.017 del 10.07.07; Sala III “Celiz Nicolas Jonatan c/ Obra Social del Personal de Farmacia s/ despido” SD 91024 del 29/5/09; Sala IV “Llanos, Aurora del Carmen c/ Asociación Francesa Filantrópica de Beneficencia s/ despido”, SD. 93.715 del 31.10.08; Sala V: “Calcagno, Analía Verónica c/ Supermercados Ekono S.A. s/ despido”, SD. 70.685 del 21.05.08; Sala VI: “Abrescia, Juan Rodolfo c/ Telecom Argentina S.A. s/ despi-do”, SD. 61.423 del 26.06.09; Sala VIII “Mateucchi, Cecilia Beatriz c/ COTO C.I.C. S.A. s/ despido”, SD. 34.866 del 26.03.087; Sala IX: “Ruiz, Elisabeth del Valle c/ Hogar de Ancianos S.A. s/ despido”, SD.15.246 del 30.12.08, Sala X: “Kast de Rosso Ana c/ Olivieri s/ consignación”, SD. 16.305 del 14.10.08)
Por ello, y de acuerdo al criterio que esta Sala –así como las ut supra señaladas- viene manteniendo, dicha agravación indemnizatoria se calculará al 50% de la indemnización por antigüedad, conforme lo dispuesto por la ley 25.972, y tal como fuera peticionado en el inicio.

Por todo lo hasta aquí expuesto, y teniendo en consideración los parámetros antes señalados, practico liquidación de los rubros por los cuales –de prosperar mi voto- progresará la demanda:

a) Indemnización por antigüedad ($1.228,33 x 4 períodos) 4.913,32
b) Indemnización sustitutiva de preaviso (1período) + S.A.C. 1.330,33
c) integración mes de despido (18 días) 737
d) salario 12 días junio/07 491,33
e) salarios 10/05/07 al 31/07/07 832,09
f) vacaciones proporcionales/2007 + S.A.C. 295
g) S.A.C. proporcional/2007 111,05
h) Asignación por maternidad 3.684,99
i) Asignación por nacimiento 400
j) Bonificación por antigüedad 198,98
k) Adicional por presentismo 2.120,70
l) S.A.C. 2º semestre 2005 507,31
m) S.A.C. 1º semestre 2006 534,68
n) S.A.C. 2º semestre 2006 hasta 21/12/06 481
o) Multa art. 8 ley 24.013 12.643,30
p) Multa art. 80 LCT 3.648,99
q) Indemnización art. 2º ley 25.323 (50% de a + b + c) 3.490,32
r) Indemnización art. 16 ley 25.561 (50% de a) 2.456,66
s) Indemnización art. 182 LCT 15.968,29
Total 54.845,34

Dicho importe deberá ser abonado dentro del plazo de cinco días de aprobada la liquidación prevista en el art. 132 L.O. y llevará los intereses computados desde que el crédito fue exigible y hasta su cancelación definitiva, a la ta-sa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo que difunda la Prosecretaría General de la Excma. Cámara del Fuero (art. 622 del Código Civil y Acta nº 2357/02 CNAT modif. por res. CNAT nº 8/02).

En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del CPCCN, corresponde adecuar la impo-sición de costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto pa-ra resolver la apelación, por lo que deviene innecesario el tratamiento del recurso in-terpuesto por la parte actora a fs. 252vta.
En orden a ello y en función de dicho resultado, de acuerdo con el principio general que emana del art. 68 del C.P.C.C.N. las costas de ambas instancias deben ser impuestas a las demandadas Industrias Textiles Frione S.R.L. y Claudio Frione en forma solidaria, a excepción de las derivadas de la acción contra Diana Edtith Frione, que se imponen a la parte actora.
A tal fin, habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y al nuevo re-sultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art. 6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57, estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora, demandada Industrias Textiles Frione S.R.L. y codemandados Claudio Frione y Diana Edith Frione en forma conjunta en el 14%, 10% y 14% (6% por la defensa de Claudio Frione y 8% por la de Diana Edith Frione), respectivamente, y los del perito contador en el 6%, a calcularse sobre el monto de condena con intereses.

Con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora propongo que se regulen sus honorarios en el 30% de la suma que le corresponda percibir a cada uno por la to-talidad de lo actuado en la instancia anterior.

Miguel Ángel Pirolo dijo: adhiero a las conclusiones del voto de la Dra. Graciela A. González, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125, 2ª parte de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1°) Revocar la sentencia de gra-do y hacer lugar a la demanda interpuesta por María Romina Rojas contra In-dustrias Textiles Frione S.R.L. y Claudio Frione y condenar en forma solidaria a estos últimos a abonar a la actora la suma de PESOS CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO CON TREINTA Y CUATRO CENTAVOS ($54.845,34), que deberá ser abonada en los plazos y con los acce-sorios fijados en el considerando respectivo; 2°) Dejar sin efecto la distribución de las costas y las regulaciones de honorarios efectuadas en la anterior instancia; 3°) Imponer las costas de ambas instancias a las demandadas Industrias Textiles Frione S.R.L. y Claudio Frione en forma solidaria a excepción de las derivadas de la acción contra Diana Edith Frione que se imponen a la parte actora; 4º) Re-gular los honorarios de primera instancia de la representación y patrocinio le-trado de las partes actora, demandada Industrias Textiles Frione S.R.L., code-mandados Claudio Frione y Diana Edith Frione en forma conjunta y perito con-tador en el 11%, 10%, 14% (6% por la defensa del codemandado Claudio Frione y 8% por la de Diana Edith Frione), y 6% respectivamente, a calcularse sobre el monto total de condena con intereses; 5º) Fijar los honorarios de Alzada de la parte actora en el treinta por ciento (30%) de lo que deba percibir por sus traba-jos en la instancia anterior; 6º) Oportunamente cúmplase con lo dispuesto en el último párrafo del art. 132 de la L.O. de conformidad con lo dispuesto mediante Resolución de Cámara Nro. 27 del 14.12.2000.
Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Miguel Ángel Pirolo Graciela A. González
mff Juez de cámara Juez de cámara

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Categorías:Fallos laborales
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