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Acoso laboral. Despido discriminatorio.

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DESPIDO.
PARA BAJAR EN WORDGIVONE, JULIETA BELEN C/ AGUAS DANONE ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO
LEER DESDE LA WEB DE LA CORTE
Discriminación. Mobbing. Daño Moral.

art. 242 L.C.T.

Si bien el “acoso moral en el trabajo” aún no se halla
legitimado como figura autónoma justificante del despido, no
resulta ser menos cierto que ello puede constituir injuria en
los términos del art. 242 L.C.T. y justa causa de despido,
conforme la ponderación que realice el juez y en virtud del
carácter tuitivo de la legislación laboral en atención a la
modalidades y circunstancias personales en cada caso. El
contexto de “mobbing” o “psicoterror” al que se ve expuesto el
trabajador permiten inferir el daño moral ocasionado, el cual
debe ser reparado. (La trabajadora del caso, que desempeñaba en
un cargo jerárquico, se reintegró de su licencia por maternidad
y debió soportar el retiro de su asistente, desaires por parte
de su jefe, no ser invitada a participar de las reuniones ni
decisiones de trabajo haciendo caso omiso de su jerarquía,
retiro de su computadora personal -laptop- y asignación de otra
PC pero vacía de toda documentación e informes que la actora
necesitaba como herramienta de trabajo, correos elctrónicos;
revelando una intención empresarial teniente a que la
trabajadora se viera obligada a abandonar el trabajo).

Rodriguez Brunengo. Ferreiros.

12.669/2007.
GIVONE, JULIETA BELEN C/ AGUAS DANONE ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO.
29/04/09

SD.- 41.746

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO

Sala VII
TS07D41746
PODER JUDICIAL DE LA NACION
SENTENCIA DEFINITIVA Nº 41746-LEER FALLO COMPLETO-
CAUSA Nº:12.669/07 – SALA VII – JUZGADO Nº:5
En la ciudad de Buenos Aires, a los 29 días del mes de abril de 2009, para dictar sentencia en los autos: “GIVONE, JULIETA BELEN C/ AGUAS DANONE ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO” se procede a votar en el siguiente orden:
EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:
I. La parte actora apela la sentencia de primera instancia que rechazó su reclamo indemnizatorio por el despido indirecto del caso.
También hay recurso del Dr. Caputo, por sí, quien apela sus honorarios porque los aprecia exiguos (v. fojas 227).
II. Discrepa la parte actora con la ponderación que se hizo en el fallo de las pruebas producidas. Considera que lo resuelto en grado, de tener por un lado acreditadas algunas de las circunstancias alegadas por su parte para considerarse despedida y luego determinar que ellas no resultaban motivo suficiente como para romper el vínculo laboral, sería una conclusión desacertada que ignora los resultados de las pruebas del caso como así también, entre otras cosas, el fraude laboral cometido por la empleadora en no consignar en los recibos de haberes los gastos en concepto de viáticos y por telefonía celular, siendo ésta una suma única e idéntica que mensualmente percibía la trabajadora(v. fs. 211/224).
II. Luego de un minucioso y detenido análisis de las pruebas testifical, documental y pericial, en mi criterio, hay elementos de juicio válidos que sustentan la tesitura de la apelante.
En efecto, conforme la traba de la litis, arriba firme que la actora ingresó a trabajar para la demandada el día 23/04/2001 desempeñando tareas como “jefe Trade Marketing y Category Management” como también que solicitó licencia por maternidad a partir del 2/10/2005 -conforme fecha de parto que consta en el certificado médico presentado por la Sra. Givone- hasta el 31/12/2005,luego de producido el nacimiento (25/10/2005)y al concluír su licencia a partir del 31/12/2005 acogerse al estado de excedencia hasta el 31 de marzo de 2006 inclusive.
Con posterioridad a ello la demandada le comunica que debe tomar los períodos de licencia por vacaciones ordinarias correspondientes al año 2003 y al año 2004 y las que le correspondía por el 2005; debiendo reintegrarse a sus labores con fecha 2 de mayo de 2.006.
Ahora bien, la discusión se centra en que la trabajadora adujo que estando ya en su período de licencia la demandada le habría efectuado un ofrecimiento de desvinculación que luego no concreta y que al momento de su reintegro debió soportar el “acoso psicológico y moral” de la empleadora que suscitó su interpelación telegráfica del 16 de mayo de 2.006 donde solicitaba se aclare su situación laboral en virtud de ser víctima de “…una actitud de permanente y solapado hostigamiento que tiene por objeto conseguir mi desvinculación de la empresa, por el sólo hecho de haber sido madre…actitud que se manifiesta con ofertas de retiro, sumas a percibir como contrapartida a mi renuncia, hechas vía e-mail, personal y telefónicamente, prescindencia de mi labor y un trato…que en nada se parece al que tenía previo a mi licencia por maternidad. Ello me ha producido un grave stress laboral, ansiedad y un principio de depresión…en mérito de ello los intimo que decidan sobre mi continuidad laboral o mi despido, ya que el presente estado de ambigüedad está minando mi salud psíquica. Hasta tanto decidan ustedes la actitud a seguir, realizo retención de tareas fundado e el daño que me están ocasionando. Asimismo los intimo…para que se incluyan en mis recibos de haberes las sumas abonados en concepto de viáticos ($250 por mes) y reintegro de telefonía celular, bajo apercibimiento arts. 9, 10, 15 Ley 24.013…” (ver teleg. de fs. 21).
Frente a esto la parte demandada niega todo e intima a la actora a que se reintegre a sus labores, suscitando el intercambio telegráfico (cuyos originales obran en sobre cerrado por secretaría) entre los que se cuenta el enviado por Givone individualizando las conductas hostiles que probarían el acoso psicológico que denuncia (correos electrónicos, privación uso de su Laptop que tenía asignada, cambio de la asistente con la cual contaba, etc.) que culmina con la situación de despido indirecto en que se coloca la trabajadora el día 30 de mayo de 2.006.
Por su parte la demandada esgrimió como defensa que su parte nunca tuvo por objeto que la trabajadora se fuera de la empresa por lo que considera entre otras cosas que el despido devino injustificado.
III. Al contrario de lo decidido en grado, a mi juicio, la prueba testifical acredita las circunstancias fácticas denunciadas por la actora al inicio (arts. 90 L.O. y 386 del Cód. Procesal).
En efecto, Beitía (P.A. fs.170/72) dio noticia cierta que “…trabajaba en el mismo departamento que la actora, trabajaron muchas veces en conjunto, en equipo, la actora estaba en la parte de trade marketing, era jefa, que la testigo estaba en el mismo departamento, tenían el mismo gerente, la testigo estaba sentada detrás de la actora. La actora tenía como asistente a ROSARIO FIORITO….cuando la actora estuvo de licencia a Rosario Fiorito la pasan al departamento de marketing también como asistente y a los meses en el punto de Fiorito pusieron a Eric Mienco…cuando Julieta (la actora) vuelve de licencia no tenía computadora, su escritorio estaba vacío…la actora trabajaba con una notebook (laptop) poque tenía que ir a los supermercados para negociar y todo eso, cuando…vuelve no tenía notebook y tampoco tenía una computadora fija como para poder trabajar, a los días le dan una computadora totalmente vacía y no tenía nada de su información, tampoco tenía e-mail, ni Internet, ni nada, la computadora no tenía nada, así que muchas veces la testigo le prestaba la computadora, porque tenía que mandar e-mail por trabajo y no tenía el medio para hacerlo…el cambio de Fiorito (la asistente) no fue informado (a la actora) ni hablado con Julieta Givone…Julieta tenía un puesto importante y trabajaban todos en conjunto y los que les había dicho el gerente que se llamaba Adrián Lange, en un almuerzo les dijo que era muy posible de que no vuelva a trabajar Julieta porque estaban llegando a un arreglo, y al poco tiempo estaba trabajando Julieta…le habían hecho unos números irrisorios…la actora volvió y el asistente era Eric Mienko tenía reuniones de trabajo con Lange…y Julieta estando en su puesto de trabajo no era invitada a las reuniones, es como que para el gerente Julieta no estaba aunque esté sentada en su puesto de trabajo…lo sabe porque se sentaba (la testigo) detrás de Julieta y el asistente de Julieta se sentaba frente a la testigo y veían la oficina de Adrián (Lange)….el personal jerárquico los adicionales que tenían eran los gastos de viático del auto, tenían celular y tenían un bonus a fin de año…Adrián que era el jefe inmediato de la actora, no querían que…vuelva a su cargo porque según ellos no iba a poder cumplir con las tareas y horarios que requería un puesto, porque al tener un bebé decían que se tenía que ir antes, al horario que se quedaba antes que era hasta las 10.30/11.00 horas de la noche…lo sabe porque lo decían en almuerzos informales, toda la semana iba todo el equipo a comer y el gerente a veces iba con ellos a comer y eran charlas de almuerzo. Después que la actora dejó de trabajar…el jefe de la testigo…tomó gran parte de las tareas de la actora, pero todo informal, para cubrir…el jefe directo de la actora era Adrián Lange, que el jefe de la testigo dependía directamente de Adrián Lange y había muchas cosas que la testigo las veía directamente con Adrián Lange…estuvo un tiempo (la testigo) sin jefe y le reportaba directamente a Adrián Lange …que Lange la ignoraba totalmente a Julieta (la actora), no quería que se haga cargo de las tareas de su departamento…quería que Julieta no trabaje más y se canse, primero tenía una computadora sin e-mail, después la computadora, estaba totalmente vacía, no tenía información, el asistente tenía sus cosas y tampoco le daba información a Julieta (la actora), es como que la hicieron a un margen, la apartaron totalmente, no querían que vuelva a ocupar su puesto como antes…” (sic).
Frutos (P.A. fs. 168/69) corrobora en líneas generales la misma situación, también da noticia cierta que la actora durante su licencia fue reemplazada por Eric Mienko como que “…el comentario general en la empresa era que Julieta Givone no iba a volver a trabajar…el comentario puntual era que ella no iba a volver a trabajar, no querían que vuelva, porque después de tener al bebé la actora no les servía para realizar las funciones que realizaba antes, que era lo que ellos pensaban…” (sic).
Isern (P.D. fs. 180/82) dio noticia cierta que “…era sabido en el trabajo…que la actora no volvía…” afirmó que al no confirmársele a la actora el arreglo que le habían ofrecido para que se vaya “…la actora finalmente vuelve…pero no tenía la computadora en el escritorio no tenía acceso a los e-mails, los primeros días estuvo tratando de definir su situación, hablando con uno y con otro, que le consta de verlo en Danone, que Danone es un piso y uno ve de escritorio a escritorio a pesar de estar separados…que un día desaparecía la computadora, que pusieron una asistente, que el lugar se movía sin la presencia de la actora, que la cosa era tácita ya que nadie le dijo nada, pero al ver los movimientos le preguntó a la actora que pasaba, en una oportunidad en la que habló con la misma, y le respondió que la habían llamado y le ofrecieron un acuerdo, una indemnización para no volver…es sabido es incompatible ser madre y trabajar, que le consta porque le pasó a la dicente, que la dicente se fue por ese motivo, que llegó a estar en situación de stress altísimo y con tratamiento psicológico y psiquiátrico…la empresa fija horarios de reuniones interminables o arrancaban tarde o inesperadamente a las 6 siempre había un motivo para juntarse y…al negarse quedaba mal….que todas las mujeres con hijos sufrían como locas y conoce el caso de la directora financiera que se fue por el mismo motivo por sentir que era incompatible…..que había un bonus anual, que el celular de la actora se lo proveía la empresa por trabajar mucho en la calle, que lo pagaba la empresa, que la movilidad le era reconocida a la actora, lo que tenga que ver con el trabajo, que le consta porque era la forma en que también le pagaban a la dicente…la situación a la actora le generó problemas de salud…que ella llega y no tiene computadora, con el reclamo le ponen una computadora pero no tenía información y no tenía acceso a e-mails, que en la experiencia personal de la dicente al volver de la licencia tenía todos sus elmentos, se sentó y comenzó a trabajar, que esto no pasó con la actora…” (sic).
Martínez Mingo (P.A. fs. 173/74) y Rospide (P.D. fs. 175) dan noticia cierta que la actora se encontraba muy angustiada e intranquila por la situación creada hacia su persona en la empresa y mas allá que refieran haber hablado con la actora no resulta ser menos cierto que es dato público y notorio que cualquier persona puede percibir y darse cuenta sin dificultad por sus propios sentidos cuándo una persona se encuentra angustiada y/o intranquila (arts. 90 L.O. y 386 del Cód. Procesal).
Martínez (P.D. fs. 178/79), jefe de recursos humanos afirma saber que la actora tenía personal a cargo, computadora y teléfono celular, teniendo un reintegro por los gastos realizados, que la asistente (Fiorito)de la actora había sido cambiada de sector durante la licencia de Givone porque tuvo una oferta de trabajo para irse a otra compañía y prefirieron darle la oportunidad en la misma empresa, que “tiene entendido” (sic) que esto se le comunicó Adrián Lange a la actora por teléfono, y que a la actora la reemplazó Eric Mienko, respecto de la computadora afirma que “tiene entendido” (sic) que se la cambió por otra de mayor capacidad, porque la que tenía era obsoleta para luego aseverar que “…no sabe qué pasó con la información de la computadora…” (sic).
Por otro lado el testimonio del jefe de la actora, Sr. Adrián Lange (P.D. fs. 185/86) además de perder fuerza convictiva a tenor de lo declarado por los otros testigos, lo cierto es que resulta llamativo que siendo jefe de Givone afirme que ”…no sabe porqué dejó de trabajar la actora…que por lo general no había exceso de horario…que no hubo ni suceso ni conversaciones salvo el cambio de asistente antes que la actora se reintegrara…que la empresa no deseaba que la actora dejara de trabajar y que se fuera de la misma…no recuerda que hubiera algún problema con la actora…” para luego desconocer la emisión y contenido de los e-mails de fs.45/46 que con carácter de URGENTE hacen referencia a la situación laboral de la actora diciendo “…no se acuerda ni por casualidad…no recuerda que hubiera algún problema con la actora…no recuerda haber tenido reunión como dice el documento, que la Sra. Beitía no trabaja más que fue despedida, que Godoy también fue despedido, que Givone dejó de trabajar en el 2006 y los otros dos no se acuerda…” (sic).
Eric Mienko (P.D. fs.187/88) si bien afirmó que a la actora durante su licencia no la reemplazó nadie y que cuando vio a la actora el dicente tenía su “nueva función” (sic), pasó a ser asistente sabiendo que la actora iba a ser su jefa pero que “no tuvo mucho diálogo con la actora por estar abocado a un trabajo en el que estaba solo…y que el dicente recibía órdenes de Adrián Lange cuando la actora estaba de licencia…” (sic); sin duda ello luce contradictorio con la tesitura defensiva de la demandada quien afirmara que las tareas de la actora fueron cubiertas transitoriamente por el Sr. Eric Mienko, por lo que tampoco le veo fuerza convictiva en orden a tener por demostrado que la empresa no deseaba la desvinculación de la trabajadora y que por el contrario deseaban que la misma continuara con su trabajo habitual (arts. 90 L.O. y 386 del Cód. Procesal).
Por consecuencia, a mi juicio, la prueba de testigos da cabal conocimiento de la situación de acoso moral que sufrió la Sra. Givone en las circunstancias que rodearon el reingreso a sus labores luego de la licencia por maternidad que por ley le correspondía.
Quiero puntualizar aquí que si bien el “acoso moral en el trabajo” aún no se halla legislado como figura autónoma justificante del despido, no resulta ser menos cierto que ello puede constituír injuria en los términos del art. 242 L.C.T. y justa causa de despido, conforme la ponderación que realice el juez y en virtud del carácter tuitivo de la legislación laboral en atención a la naturaleza del vínculo que se suscita en una relación laboral dependiente además de las modalidades y circunstancias personales en cada caso.
Agrego a ello que “por acoso en el lugar de trabajo hay que entender cualquier manifestación de una conducta abusiva y, especialmente, los comportamientos, palabras, actos, gestos y escritos que puedan atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica de un individuo, o que puedan poner en peligro su empleo, o degradar el clima de trabajo” (conf. Marie- France Irigoyen, “El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana”. Edit. Paidós, Bs.As., 2000 pág.48 y sgtes.).
Es un fenómeno que no solo provoca deterioro del ambiente de trabajo sino que también ocasiona y favorece el absentismo, ya que produce un serio desgaste psicológico en el trabajador que lo padece, conociéndose hoy en día con el término de “mobbing” (de mob: muchedumbre, manada, plebe; de ahí la idea de incomodidad fatigosa, conf. Irgoyen, op. Cit.).
En el caso puntual de autos, quedó demostrado que la demandada ejerció sobre la actora un acoso sistemático consistente en mantenerla en una situación de incertidumbre y ambigüedad en punto a si se le indemnizaba o no lo que por ley le correspondía, optando la empleadora por sistematizar y aplicar toda una estrategia empresarial y/u organizacional de desgaste sobre la Sra. Givone consistente en: retiro de su asistente Fiorito, designación de otro asistente (Mienko) que conjuntamente con el otro jefe (Lange) la ignoraban, no la hacían partícipe de las reuniones ni decisiones de trabajo haciendo caso omiso de la jerarquía que como jefa ejercía la actora, retiro de su laptop y asignación de otra PC pero vacía de toda la documentación e informes con que la Sra. Givone contaba como herramienta de trabajo para el eficaz desempeño de su prestación dentro de la empresa, correos electrónicos dando cuenta de la insistencia empresarial para que la Sra. Givone se fuera.
Todo esto que destaco y que ha resultado acreditado en la causa me forman convicción de la causal de injuria que invocara la trabajadora para poner fin al vínculo, cual lo es el manejo ciertamente manipulador con que optó la empleadora a la hora de considerar su reingreso a la empresa a poco de expirar su licencia por maternidad arrastrando así a la Sra. Givone a la situación de indefensión y desvalimiento donde activamente se la trató de mantener con el propósito sin duda de originar un desgaste para que la trabajadora se canse y se vaya además con las consecuencias fisiológicas que dicha situación le ocasionó, esto es estado de angustia, stress y nerviosismo, máxime cuando estamos en presencia de una trabajadora que recientemente había dado a luz su hijo (arts. 90 y 386 ya cit., ver peritaje psicológico de fs.104/106 y documental en sobre cerrado por secretaría).
No desbaratan mis conclusiones la elíptica afirmación de grado relativo a que la trabajadora no habría precisado concretamente el grave perjuicio que los cambios decididos por la empresa le hubieran ocasionado o el hecho de que el cambio de PC como de asistente en el caso aparecería como propio de la dinámica de la empresa todo ello con base en el tiempo durante el cual estuvo de licencia (siete meses), por cuanto, como se vio de la documental, pericial y testifical producidas, se puede comprobar sin hesitación que la situación se fue generando de manera previa al reingreso de la trabajadora alcanzando el punto más álgido con el retorno efectivo de la Sra. Givone a su trabajo y la obstaculización que encontró para desempeñar con normalidad las tareas que como jefe de “category management” desempeñaba para la demandada.
En virtud de todo lo expuesto, a mi juicio, le asistió derecho a la actora en decidir la ruptura del vínculo como lo hizo, por lo que propicio la revocatoria del fallo apelado en este substancial punto materia de recurso y agravio de la Sra. Givone.
IV. También le asiste razón en su pretensión respecto de la falta de registro como remuneratorio de la suma de $250 en concepto de viáticos y de $100 (y no como erróneamente consigna $150, v. inicio a fs. 12) por gastos de telefonía celular (v. fs. 217 vta./219).
La prueba de testigos dio noticia cierta de que a la actora le abonaban reintegro de gastos por viáticos, además de proveerle un celular; esto sumado al informe del perito contador que da cuenta la mera exhibición por parte de la demandada de una planilla donde no se detalla con claridad el concepto de gastos a los que alude dicho registro, amerita aplicar la presunción del art. 55 L.C.T. (v. fs. 114 y fs. 116/16 vta. pto. 5, arts. 106 L.C.T. y 386 del Cód. Procesal).
Este Tribunal tiene dicho que “el art. 106 L.C.T. al considerar remuneración a los viáticos que no se acreditan por medio de comprobantes, establece una presunción “iuris tantum” sobre el carácter salarial de los mismos, tendiente a evitar el fraude laboral evadiendo obligaciones legales emergentes del contrato de trabajo” (“Trueba, Federico C/ Agua y Energía”, Sent. nov-22-990).
En lo atinente al uso del celular en el caso, en virtud de las constancias probatorias, vale aplicar el mismo criterio, en tanto resultó comprobado que le era brindado a la trabajadora para el cumpliendo de sus tareas como jefe de category management, esto es el control y análisis de la participación de los productos de Danone en las góndolas de los distintos supermercados donde la actora debía concurrir para llevar a cabo su labor.
Por consecuencia, propicio revocar la sentencia también en este aspecto, por lo cual el salario de la Sra. Givone es de $4.930 ($4.580 + $100+$250).
V. En lo atinente al reclamo en concepto de “daño moral”, las circunstancias que rodearon la situación vivida por la Sra. Givone y que desembocó en la presente litis, a mi juicio hacen viable su pretensión.
Ello es así por cuanto las pruebas testifical y peritaje psicológico demuestran que la sucesión de hechos de los que fue objeto la actora tuvieron aptitud suficiente para afectar su salud psíquica-emocional, máxime cuando se trata de una trabajadora que recientemente había sido madre, etapa muy especial en la vida de una mujer, con todo lo que conlleva en su sensibilidad, en su plena etapa de lactancia y en el vínculo necesario e ineludible con su bebé recién nacido; todo un marco que, a mi juicio, dado el contexto de “mobbing” o “psicoterror” en el que se vio expuesta, me forman convicción del daño ocasionado a sus afecciones más íntimas, por lo que juzgo equitativo revocar el fallo también en este punto y hacer lugar al reclamo por este concepto (arts. 90, 386 ya cit.).
VI. También procede la indemnización reclamada con fundamento en los arts. 177, 178 y 182 L.C.T. por cuanto el despido del caso operó estando vigente la tutela legal de protección a la maternidad, criterio aplicable también para el supuesto de despido indirecto (SCBA “Luise C/ Celtia S.A., T y SS 1990-213).
VII. En cambio no resulta viable el incremento que pide con fundamento en el art. 10 LNE por cuanto arriba firme el incumplimiento de comunicar a la Afip, conforme art. 47 Ley 25.345.
VIII. En lo que respecta al incremento del art. 16 Ley 25.561, el mismo resulta procedente.
Digo ello porque el plazo de vigencia del art. 16 de la ley 25.561 ha sido prorrogado a través de sucesivos decretos y, posteriormente, mediante ley 25.972 (vigente al momento del distracto que motiva las presentes actuaciones), sobre lo que cabe señalar que la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria ha sido declarada por el Poder Legislativo (cfme. art. 1 de la ley 25.561) y la C.S.J.N. ha admitido la validez de la afectación de derechos de aquella situación extrema, en tanto no se vulneren garantías esenciales, y ha afirmado que las situaciones de gravedad obligan a intervenir en el orden patrimonial, limitando los derechos en el tiempo para asegurar la autodefensa de la comunidad y restablecimiento de la normalidad social que el sistema político requiere (fallos 136:16; 172:21, entre otros).
En tal sentido, estimo también que el espíritu de dicha normativa no fue el de circunscribir el incremento indemnizatorio exclusivamente al rubro “antigüedad” (de hecho, de la propia redacción puede leerse que la remisión al porcentaje adicional que fijase el Poder Ejecutivo Nacional “por sobre la indemnización” no implica limitarla a la indemnización misma) sino que se orientó a prorrogar la suspensión de los despidos sin causa justificada y demás disposiciones contenidas en la última parte del art. 16 de la ley 25.561 (en similar sentido, esta Sala in re “Leguizamón, Miguel Angel c/ S.K.F. Argentina S.A. s/ Despido”; S.D. 9.745 del 21.11.06).
IX. También procede el incremento indemnizatorio del art. 45 Ley 25.345, por cuanto tengo dicho que en lo que respecta a la aplicabilidad del decreto reglamentario 146/2001, acuden a mi memoria por una parte, el antiguo aforismo latino: “rara est in dominos iusta licentia”, y por otra, la tesis general del clásico libro de Juan Carlos Rébora: “El Estado de Sitio y la Ley Histórica del Desborde Institucional”, señalando lo difícil que le resulta a quien ejerce el poder una autolimitación que no traspase sus ceñidas facultades.
La cuestión se ha planteado no solo en nuestro derecho, sino también en democracias más antiguas y consolidadas, como Francia. Georges Ripert nos informa así, que a partir de la Revolución, “Rousseau ne dit pas: les lois, il dit: la loi, et pour lui la loi est souveraine, car elle est l´ expression de la volonté générale”… “Il n´y a plus qu´une seule autorité: l´assemblée chargée de faire les lois. Elle détient la puissance législative dans son absolutisme”. El gobierno de Vichy, a comienzos se la década del 40, bajo la sombra de la ocupación alemana dictó decretos-leyes y modificó leyes anteriores directamente por decretos, actos que luego fueron anulados, como se ve en : M. Gëny: “De l´ inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l´autorité publique et des santions qu´elle comporte dans le droit nouveau de la Quatrième Republique (Jurisclasseur périodique, 1947, I, 613) y em M. Pelloux, “dont il suggère d´atteindre par le recours pour excès de pouvoir les actes administratives qui seraient contraires a ces dispositions” en “Le Déclin du Droit”, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1949.
Entre nosotros, como explica María Angélica Gelli: “ La Corte Suprema trazó, por primera vez, los límites de la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso “Delfino y Cía.”. Con mención expresa del anterior art. 86, inc. 2º, el Tribunal sostuvo que “existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla.”. Ahora bien, encontrar la línea divisoria entre una y otra constituye una cuestión problemática y, al decir de la Corte Suprema, una cuestión de hecho. (“Delfino y Cía” Fallos: 148:430, año 1927).
En el caso de autos, estimo que esa línea divisoria ha sido traspasada y se ha configurado una desviación de poder que fundamenta la declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/2001, y así lo voto.
En lo que concierne a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, quiero poner de relieve que la Ley Cimera constituye el arquitrabe de nuestro sistema jurídico, desde adentro y no desde afuera del mismo, por lo que es obligación de los jueces –la primera- comparar la ley a aplicar en el caso concreto con lo imperado por aquélla, para asegurar la supremacía de los derechos fundamentales de los justiciables de manera eficaz, y hacer ceder la normativa que no se ajusta a la Constitución, para asegurar la prevalencia de ésta. Lo contrario sería hacer prevalecer la mera voluntad de las partes, de cuya expresión dependería la aplicabilidad de aquella, como si se tratara de una ley extranjera.
Así la inveterada máxima que se expresa en el brocárdico “Iura novit curia” sería objeto de un corte vertical: aplicable a las leyes comunes y otras normas inferiores a éstas, pero omitida respecto de la Constitución, salvo que alguna de las partes pidiera su aplicación. Estas consideraciones me inclinan a pronunciarme por la declaración de inconstitucionalidad del ya mencionado decreto 146/2001 de oficio, y así doy mi voto.” (Esta Sala VII, S.D. 39.195, 18/05/06; autos: “Beraja, Catalina c/ Enser, Luis y otro s/ Despido”).
Sugiero entonces revocar el fallo también en este aspecto.
X. Con el fin del cálculo del monto de condena estaré a la base remuneratoria de $ 4.264,50 que es el tope que informa el CCT 152/91 de trabajadores de aguas y bebidas gaseosas aplicable al caso.
En consecuencia la actora se hace acreedora a las siguientes sumas: 1) art. 245 L.C.T.: $21.322,50 ($4.264,50 x 5 años); 2) art. 232 L.C.T.: $8.529 ($4.264,50 x2);3) s.a.c. s/2): $710,75; 4) art.182 LCT: $55.438,5 ($4.264,50 x13 salarios); 5) art. 45 Ley 25.345; $12.794 ($4.264,50 x 3 salarios); 6) art. 15 LNE: $29.852 (1+2); 7) art. 2º Ley 25.323: $14.926; 8) art. 16 Ley 25.561 (cfme. Decreto 1433/2005, 50%): $42.645,9) daño moral: $18.621,77 (10% s/monto condena); TOTAL: $204.839,52 importe que se le aplicará la tasa de interés dispuesta en el Acta 2357 (Res. Nro.:8 CNAT) desde la fecha del distracto y hasta su efectivo pago.
XI. Asimismo la demandada deberá confeccionar y hacer entrega de un nuevo certificado de trabajo conforme art. 80 L.C.T., en virtud de las constancias de la litis y el certificado a los fines previsionales que contenga la mención de: categoría, salarios percibidos -mes por mes- y tiempo de trabajo cumplido; todo ello, dentro del mismo plazo que el capital de condena (art. 80 L.C.T. y art. 12 inc. “g” de la ley 24.241).
Dicho certificado se debe acompañar a partir de que sea notificada la intimación expresa que se deberá practicar luego de devueltos los autos a primera instancia.
XII. La nueva solución del pleito impone dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios de grado y proceder a una nueva regulación (arts. 68 y 279 del Cód. Procesal).
En consecuencia, propicio que las costas en ambas instancias sean impuestas a la parte demandada vencida (art. 68 del Cód. Procesal), y sugiero regular los honorarios de primera instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada y perito contador en el 17%, 15% y 8%, respectivamente, a calcularse sobre el monto definitivo de condena más sus intereses (art. 38 L.O. y demás normas arancelarias vigentes).
XIII. De tener adhesión este voto, los honorarios de alzada propicio regularlos para la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 30% y los de la parte demandada en el 25%, respectivamente, de lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la primera instancia (art. 14 Ley del arancel).
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIROS DIJO: por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede y agrego: Debo recordar que el art. 45 de la ley 25.345 agregó como ùltimo párrafo al 80 de la L.C.T. el siguiente texto: “…si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos… dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último …”. A su vez el Decreto Reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que “…el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos…. dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo”.-
Ahora bien, si bien esta Sala que integro ha resuelto en algunos casos del pasado que resulta insuficiente –por prematura- la intimación de entrega del certificado antes de cumplidos los 30 días que establece la reglamentación, un nuevo y detenido examen de la cuestión, me conduce a arribar a una solución diferente, sobre la base de considerar que la requisitoria que se impone al trabajador constituye un claro exceso reglamentario, en relación a la norma superior que reglamenta (art. 45 antes citado).-
Me explico: cabe tener en cuenta que las decisiones del Poder Ejecutivo se manifiestan jurídicamente por medio de “decretos” y en el derecho argentino se conocen cuatro clases principales de decretos del Poder Ejecutivo que son: 1) de ejecución o reglamentarios; 2) autónomos; 3) delegados , y 4) de necesidad y urgencia.-
De acuerdo a esta clasificación que realiza el Dr. Néstor Pedro Sagüés (ver “Elementos de Derecho Constitucional” Tomo I, pág. 596 y sgtes.) en el caso en análisis estamos considerando un decreto que es reglamentario de una ley. Señala el jurista que los decretos de ejecución o reglamentarios son aquéllos que le dan nombre al Poder Ejecutivo, en tanto órgano estatal encargado de instrumentar y efectivizar las leyes. La Constitución Nacional en su art. 99, inc. 2 entre las competencias del presidente puntualiza que “expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias” (el destacado me pertenece). Queda claro entonces que el decreto reglamentario está jerárquicamente subordinado a la ley.-
Desde esta perspectiva un texto legal puede ser modificado por el decreto en cuanto a sus modalidades de expresión, siempre que no afecte su sustancia. Según señala la Corte, la sustancia de la ley atañe a su espíritu y a sus fines (“S.R.L. Narden Argentina” Fallos, 280:18 y “Gravano”, Fallos, 283:98).-
Cabe tener en cuenta también –como señala el autor citado- que la colisión entre el decreto y la ley se da en estas hipótesis: a) invasión de áreas legislativas: ocurre, para el criterio de la Corte cuando el decreto, so pretexto de perfeccionar las normas existentes, legisla en asuntos que son competencia del Congreso y b) desnaturalización de la ley: cuando el decreto excede el ámbito de la interpretación posible u opinable de la ley, optando por una solución fuera de esta.-
Y bien, a mi modo de ver con el decreto 146/2001 estamos en la segunda hipótesis descripta, en tanto, como señalé al iniciar el presente considerando la requisitora que el mismo impone al trabajador excede claramente lo que establece la norma superior que reglamenta (art. 45 antes citado).-
Aunque así no lo creo, suponiendo idéntica jerarquía de leyes, de igual manera en el caso de diferencia notoria como el presente, hubiera tenido que optarse por la norma más favorable (art. 14 bis CN).
En razón de lo que de he dejado expresado entiendo que cabe declarar la inconstitucionalidad del decreto 146/2001.-
No dejo de advertir que en el presente caso la actora no ha planteado la inconstitucionalidad de dicha norma en la demanda. Sin embargo, no veo obstáculo, en las particulares circunstancias señaladas, en tratar el tema de todos modos, como ya he expresado en un precedente en el que he votado integrando la Sala VI: “Herrero Carlos Alberto c/ ESSO S.A.)”, sent. 58.335 del 6/06/05, del registro de la Sala VI; ver también de esta Sala VII “Bretaña, Juan Antonio C/ Escuela Superior de Hotelería S.A. S/ Despido”, sent. 38.760 del 13-09-05.-
Sostengo esto porque la función del juez que se enuncia con el adagio latino “iura novit curia”, es suplir el derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal. Es consecuencia de ello, que los hechos del proceso, deben ser invocados y probados por las partes, pero en lo atinente al derecho aplicable el juez debe fallar, conforme a lo que él considera y razona como conducente a la decisión del proceso.- Lo dicho ha llevado a Bidart Campos a sostener que “el juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cómo debe fallar”.-
Es que el control de constitucionalidad no depende de las partes porque la supremacía de la Constitución es de orden público.-
Por otra parte, no puede argüirse en contra de lo expuesto la posible violación del derecho de defensa o de una posible indefensión, ya que la doctrina mayoritaria, sostiene ya hace tiempo, que frente al “derecho aplicable” no se puede argumentar el derecho de defensa, ya que hay que prever la cuestión constitucional, dentro de ese derecho de defensa y no tenerlo en cuenta por las partes, sólo sería una imprevisión que puede atenderse y que sólo sería imputable a ellas.-
En tal sentido, no sólo Bidart Campos ha manifestado su adhesión a esta doctrina, sino otros autores de talla, como Hitters, Juan Carlos (ED 116-20) y Ramirez Bosco (DT XLIII-B).-
Este último autor destaca asimismo la vinculación de la declaración de oficio de la inconstitucionalidad con el principio de irrenunciabilidad del Derecho del Trabajo y, a su vez, como derivación necesaria o derivada del principio protectorio.-
Asimismo es del caso recordar que el más Alto Tribunal de la República ha señalado hace algunos meses que “es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta y abstenerse de aplicarlas si se encuentran en oposición a ellas (Fallos 311:2478, entre muchos, esta SALA VII, S.D. Nº 39188 de los 8.5.06 autos: “Bourel, Martín Federico c/ Vicus S.R.L. s/ despido”).
Por los motivos expuestos, que resultan plenamente aplicables al presente caso, corresponde admitir la indemnización contemplada por el art. 80 de la L.C.T.
EL DOCTOR JUAN CARLOS EUGENIO MORANDO: no vota (art. 125 de la ley 18.345).
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la sentencia apelada y condenar a la demandada “AGUAS DANONE ARGENTINA S.A.” a pagarle a la actora SRA. JULIETA BELEN GIVONE dentro del quinto día la suma de DOSCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS ($204.839,52), más sus intereses, conforme lo explicitado en el considerando X. del compartido primer voto. 2) Condenar a la demandada a hacer entrega de los certificados del art. 80 L.C.T. conforme modalidad y plazos ya explicitados en el considerando XI. del compartido primer voto. 3) Costas en ambas instancias a la parte demandada. 4) Regular los honorarios de primera instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada y los del perito contador en el DIECISIETE POR CIENTO (17%), QUINCE POR CIENTO (15%) y OCHO POR CIENTO (8%), respectivamente, a calcularse sobre el monto definitivo de condena más sus intereses. 5)Regular los honorarios de alzada para la representación y patrocinio letrado de la parte actora y los de la parte demandada en el TREINTA POR CIENTO (30%), y en el VEINTICINCO POR CIENTO (25%), respectivamente, a calcularse sobre lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la primera instancia.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.

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Categorías:Fallos laborales
  1. Norberto Gorosito
    marzo 20, 2012 en 5:46 pm

    Mi nombre es Norberto Gorosito.
    Trabaje para Villavicencio y mas tarde se llamo Aguas Danone, (1991- 2001)conozco perfectamente el mecanismo que utilizaban para mortificarte y recargarte mas trabajo al despedir personal. Cuando compro Danone a Aguas Villavicencio llego con un metodo mafioso de trabajar y asi fue como despidio a tantos empleados alegando que era reestruracion. Utilizaban todo tipo de acoso, descriminaban, amenazas constantes de tu jefe, la presion psicologica era muy fuerte.
    Me gustaria ver muchas denuncias contra ellos e involucrar a los jefes directos de los correspondientes departamentos o sector para cual el empleado trabaja.
    Adios y que tengan buen dia.
    Atte.
    Norberto Gorosito.

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