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RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Directivo de una obra social. Contratación en fraude a la ley.

Segundo párrafo del art. 13 de la ley 23660.
PEDACE, CARMELO HUGO C/ OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE LA INDUSTRIA DEL HIELO Y OTROS S/ DESPIDO.DOC
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El segundo párrafo del art. 13 de la ley 23660, que rige a las
obras sociales, prevé en relación a los cuerpos de conducción de
dichas entidades que “serán personal y solidariamente
responsables por los actos y hechos ilícitos en que pudieran
incurrir con motivo y en ocasión del ejercicio de las funciones
de conducción y administración de dichas entidades”. Si, en el
caso, se encubrió la verdadera relación laboral mediante un
contrato de locación de servicios, con la intervención directa y
personal del Presidente de la Obra Social, con el objeto de
evadir la debida registración del vinculo y de tal manera las
cargas fiscales y previsionales correspondientes, debe
responsabilizarse a dicho directivo en forma personal y
solidaria. Todo ello con prescindencia de la eventual solvencia
de los empleadores.

Fera. Balestrini.

32.703/2002 .
PEDACE, CARMELO HUGO C/ OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE LA INDUSTRIA
DEL HIELO Y OTROS S/DESPIDO.
30/09/09

SD. 15852.

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO.

Sala IX.
SENTENCIA DEFINITIVA N° 15.852-Leer fallo completo-
EXPEDIENTE N°32.703/2002 SALA IX. JUZGADO N° 8
En la Ciudad de Buenos Aires, el 30/9/09 , para dictar sentencia en los autos “PEDACE, CARMELO HUGO C/ OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE LA INDUSTRIA DEL HIELO Y OTROS S/DESPIDO” se procede a votar en el siguiente orden:
El Dr. Mario S. Fera dijo:
I- Apelan las partes el pronunciamiento dictado en la anterior instancia, interponiendo su queja la co-demandada Sindicato de Trabajadores de la Industria del Hielo y de Mercados Particulares de la República Argentina a fs. 1538/1540vta., la Obra Social del Personal de la Industria del Hielo y de Mercados Particulares a fs. 1541/1543vta. –ambos, con réplicas de la actora a fs. 1606/1612-, el co-demandado Acosta a fs. 1570/1576vta. y la parte actora a fs. 1544/1566, contestando las demandadas sus agravios a fs. 1582/1584vta., 1586/1590, 1596/1599 y 1600/1603.
II- Frente a la multiplicidad de quejas interpuestas ante esta Alzada, cabe tratar en primer lugar las que se dirigen contra la valoración que mereció la índole del vínculo habido, teniendo en cuenta su implicancia dirimente sobre los restantes segmentos del debate.
En esa inteligencia, cabe desestimar las objeciones formuladas por la Obra Social y –en forma subsidiaria- por el Sindicato, toda vez que no ponen de manifiesto fisura alguna en los argumentos que expuso el juez de grado inferior al fundamentar las conclusiones que se pretenden revertir.
Resulta insoslayable que los términos del contrato obrante en copia a fs. 525/526 que suscribieron el actor y el co-demandado Acosta en su carácter de Presidente de la Obra Social, denotan de manera clara e indubitable un vínculo dependiente encuadrable en el art. 21 de la LCT, sin que a efectos de su calificación tenga influencia relevante que se lo haya denominado “contrato de locación de servicios” (conf. art. citado y 14 de la LCT).
Se compromete el actor tanto allí como en el contrato que suscribió con la Obra Social como auditor, obrante en sobre adjunto, al cumplimiento por tiempo indeterminado y a cambio de una remuneración fija mensual, de una serie de pautas rígidas que configuran los rasgos típicos de la subordinación laboral: lugar de cumplimiento, horario e instrucciones detalladas de observancia estricta.
En cuanto a la presunta indiferencia del prestador que invoca la apelante, la cláusula sexta se revela ineficaz para fundamentar tal aserto teniendo en cuenta que sólo se prevé la posibilidad de su reemplazo para casos de excepcional gravedad (se refiere a causas de fuerza mayor debidamente justificada) y previa notificación fehaciente, debiendo el actor designar a otro profesional en su lugar y sólo con la finalidad de proveer a la continuidad del servicio propia de la índole asistencial del mismo.
No representa tampoco obstáculo atendible para la calificación laboral del vínculo la invocada falta de exclusividad, toda vez que no configura una nota inescindible de la dependencia, siendo incluso regulados algunos aspectos del pluriempleo en la LCT (arts. 88 y 92 ter).
Por último, la inscripción del empleado como autónomo y la instrumentación de los pagos a través de facturas, como meras formas de autonomía ceden frente a las reales condiciones dependientes de la prestación (conf. arts. 14 y 25 de la LCT, entre otros).
Consecuentemente, propondré que se confirme la sentencia dictada en la anterior instancia en lo principal que fue materia de agravios, desestimándose el tratamiento de las quejas dirigidas contra la condena a entregar los certificados previstos en el art. 80 de la LCT, que se sujetaron a la suerte favorable de la pretensión recursiva principal.
III- Respecto de la base salarial, en mi opinión cabe desestimar la trascendencia de las quejas interpuestas por la Obra Social y –en forma subsidiaria- por el Sindicato, toda vez que el sentenciante de grado anterior se limitó a adoptar las sumas que surgen expresamente como contraprestación de las cláusulas de los contratos que las propias apelantes esgrimen como pautas indubitables de la relación habida y que la actora describió a fs. 29.
En cuanto a las objeciones vertidas por la accionante en relación con el mismo punto, considero que no tendrán mayor efecto en tanto el juez de grado anterior actuó de acuerdo a los términos del art. 103 de la LCT al adoptar efectivamente como variable de cálculo de la condena la contraprestación que percibía el actor como consecuencia del contrato de trabajo y cuya registración éste solicitó a través del TCL del 23/9/00 (fs. 30), por lo que habrá de desecharse la pretensión de incrementarla con los aportes a la seguridad social que omitió, careciendo el demandante de legitimación activa para su reclamo.
Por tales razones, propondré que se confirme también en este aspecto el pronunciamiento recaído. IV- De prosperar mi voto, habrá de desestimarse asimismo la queja de la Obra Social dirigida contra la procedencia del incremento indemnizatorio previsto en el art. 2° de la ley 25.323, toda vez que ocurrieron durante su vigencia los antecedentes de la sanción, es decir tanto la intimación al pago de las indemnizaciones derivadas del despido (fs. 31vta.) como la postura reticente pese al carácter manifiestamente dependiente del vínculo que la unió con el demandante, obligándolo a iniciar las presentes actuaciones para obtener el reconocimiento de sus derechos indemnizatorios.
En cuanto a los daños y perjuicios reclamados por el demandante por la privación de las prestaciones por desempleo, el actor no sólo pretende eludir el fundamento del juez de grado inferior mediante argumentos meramente dogmáticos, sino que además y aún tratando la cuestión en el marco del “daño presunto” que se invoca, resulta insoslayable que no afirmó ni mucho menos acreditó, que durante el tiempo posterior al cese durante el cual debía percibir dichos fondos, se encontraba efectivamente en situación de desempleo y no operaron alguna de las causales de extinción del derecho previstas en el art. 123 de la ley 24.013.
Consecuentemente, propondré que se confirme en ambos aspectos la decisión recaída.
V- En cuanto a la imposición de astreintes hasta la efectiva entrega de los certificados previstos en el art. 80 de la LCT, toda vez que no se invoca un agravio actual corresponde desestimar en este estado el tratamiento de la cuestión.
VI- Respecto del cuestionamiento que efectúa el demandante acerca del rechazo del resarcimiento por daño moral, atribuido a una práctica discriminatoria, los argumentos recursivos no alcanzan a desvirtuar los fundamentos del juez de grado anterior ya que no se sustenta en elemento de juicio alguno del que se extraiga que en el caso específico en análisis la clandestinización del vínculo haya provocado al accionante un daño insusceptible de ser reparado mediante de las sanciones previstas en la ley 24.013 dirigidas a penalizar dicha práctica. Por lo demás, tampoco se evidencia la manera concreta en que en la situación específica bajo examen se habrían configurado los presupuestos previstos en la ley 23.592 para habilitar la aplicación de mecanismos antidiscriminatorios.
VII- De prosperar mi voto, habrá de desestimarse también la divergencia dirigida por el co-demandado Acosta contra la procedencia del parcial de condena atribuido al art. 8° de la ley 24.013, toda vez que el intercambio telegráfico descripto por el actor en su demanda fue reconocido expresamente por sus empleadores, el Sindicato y la Obra Social (fs. 83), surgiendo del mismo que la relación laboral habida se encontraba vigente al tiempo de la intimación que formuló el demandante en los términos del art. 11 del mismo cuerpo legal.
Tendrá en cambio favorable acogida de prosperar mi voto la divergencia dirigida por la parte actora contra el monto de condena correspondiente al art. 8° de la ley 24.013, aunque teniendo en cuenta la base salarial confirmada en el Considerando III. En efecto, de acuerdo con la fórmula legal aplicable y los períodos y salarios consignados por el sentenciante de primera instancia, se arriba a un total por el concepto en cuestión de $23.442 ([$852x 25%x7] + [$3.252×25% x27]), verificándose en relación con la suma fijada en la anterior instancia una diferencia a favor del actor de $1.626.
También propondré que se recepte la queja que la misma parte dirige contra la falta de cómputo del incremento indemnizatorio previsto en el art. 15 de la ley 24.013, toda vez que en este punto la acción resultó adecuada a los requisitos del art. 65 de la LO, explicándose el fundamento a fs. 32 y designándose con precisión el monto correspondiente a fs. 60, por lo que se verifican los presupuestos para su andamiaje a través de la comunicación a la que me referí precedentemente del 23/9/00 en la que reclamó la registración del vínculo consignando los datos reales de la relación y la fecha de rescisión el 26/9/00 (fs. 29vta./30).
El incremento en cuestión, teniendo en cuenta los montos reconocidos en la anterior instancia por los rubros indemnizatorios del despido, alcanza los $16.802 ($13.008+ $3.252+ $542).
Consecuentemente, de prosperar mi voto habrá de modificarse la sentencia recurrida, reajustándose la condena a la suma total de $81.490,20 ($63.062,20+ $16.802+ $1.626).
VIII- No tendrán la misma suerte los agravios dirigidos contra la tasa de interés aplicable a la condena y su forma de cálculo desde que se devenga cada uno de los rubros que la componen, toda vez que la disposición del juez de grado encuentra apoyo en el art. 622 del Código Civil y el Acta de esta Cámara N°2.357 del 7/5/02.
En cuanto al monto líquido al que se arribaría de acuerdo a las pautas de la sentencia dictada en la anterior instancia, aspecto en el que hace profuso hincapié la reclamante al oponer la capitalización parcial y comparar la progresividad del índice inflacionario según ente oficial y fuentes privadas, cabe señalar que el agravio no es actual toda vez que recién en la etapa prevista en el art. 132 de la LO se arribará al monto líquido de condena.
IX- En lo que atañe al reproche referente al encuadramiento del caso en el art. 275 de la LCT, estimo que lo resuelto debe ser confirmado.
Digo ello, pues la crítica se limita a un parecer genéricamente discrepante con los calificativos que para el Juez “a-quo” mereció la conducta de las demandadas (cfr. art. 116 ley 18.345).
X- Respecto de la responsabilidad del Sindicato frente a la condena, también propondré que sea confirmado lo resuelto ya que su apelación carece de la crítica concreta y razonada que se exige en el art. 116 de la LO.
En efecto, la argumentación recursiva bajo examen soslaya que la condena se funda en el carácter de co-empleador que le atribuye el juez de grado, limitándose la queja a rebatir la existencia de grupo económico o las condiciones necesarias para acceder al “corrimiento del velo societario”, situaciones ajenas al fundamento de la conclusión que se pretende revertir.
XI- En cuanto a la situación del co-demandado Acosta frente a la condena, la argumentación soslaya el segundo párrafo del art. 13 del régimen que rige las Obras Sociales consagrado por la ley 23.660, se prevé en relación a los cuerpos de conducción de dichas entidades que: “Serán personal y solidariamente responsables por los actos y hechos ilícitos en que pudieran incurrir con motivo y en ocasión del ejercicio de las funciones de conducción y administración de dichas entidades”.
Desde esa perspectiva, se verifican los presupuestos de aplicación del régimen específico teniendo en cuenta que las propias accionadas agregaron a fs. 525/526 copias del contrato de locación de servicios en el que se enmarcó la relación habida con el actor, del que surge la intervención directa y personal del apelante en su calidad de Presidente de la Obra Social en la contratación efectuada en fraude a la ley laboral, con la finalidad de evadir la debida registración del vínculo y de tal manera las cargas fiscales y previsionales correspondientes.
Todo ello, con prescindencia de la eventual solvencia de los empleadores que esgrime la recurrente con el objetivo de liberarse de las resultas de la relación habida con el actor en completa clandestinidad.
XII- El nuevo resultado del litigio impone dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios practicada en la anterior instancia, debiéndose efectuar nuevamente en esta Alzada en forma originaria (conf. Art. 279 del CPCCN), tornándose abstracto el tratamiento de las quejas dirigidas contra dichos accesorios.
Costas de ambas instancias a cargo de las co-demandadas Sindicato de Trabajadores de la Industria del Hielo y de Mercados Particulares de la República Argentina y Obra Social del Personal de la Industria del Hielo y de Mercados Particulares vencidas, con excepción de las derivadas de la actuación del co-demandado José Isidro Acosta que serán soportadas por éste en un 80% y por la parte actora en el 20% restante respecto de la anterior instancia y en su totalidad por el demandado respecto de la revisión, todo ello teniendo en cuenta no sólo la proporción por la que progresara el reclamo, sino también las razones por las que se accede al litigio y como éste se desenvuelve (conf. arts. 68 y 71 del CPCCN).
En cuanto a la queja dirigida por la actora contra la imposición de las costas derivadas de la acción dirigida contra Bertolli, no se invocan razones que justifiquen el apartamiento del principio objetivo de la derrota que rige la materia, por lo que propondré que en este accesorio se confirme el fallo de grado.
Regúlense los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 17%, de cada uno de los demandados en el 15% y del perito contador en el 5%, todos a calcular sobre el monto total de condena (capital e intereses), teniendo en cuenta la calidad, mérito y extensión de las tareas llevadas a cabo en la anterior instancia (conf. art. 38 primera parte de la LO, Dec. Ley 16.638/57 y ley 24.432).
XIII- Por las actuaciones desplegadas ante esta Alzada, regúlense los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de las demandadas en el 25% de lo que les correspondiera por lo actuado en la anterior instancia, conforme las pautas y normativa expuestas precedentemente.
El Dr. Alvaro Edmundo Balestrini dijo:
Por compartir los fundamentos, me adhiero al voto que antecede.
El Dr. Daniel E. Stortini no vota (art. 125 de la L.O.).
A mérito del acuerdo al que se arriba, el Tribunal RESUELVE: I) Modificar la sentencia dictada en la anterior instancia y elevar el monto de condena a la suma de $81.490,20 (PESOS OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA CON VEINTE CENTAVOS) con más los intereses allí dispuestos, y confirmar el resto que fuera materia de agravios. II) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios practicada en la anterior instancia. III) Costas de ambas instancias a cargo de las co-demandadas Sindicato de Trabajadores de la Industria del Hielo y de Mercados Particulares de la República Argentina y Obra Social del Personal de la Industria del Hielo y de Mercados Particulares vencidas, con excepción de las derivadas de la actuación del co-demandado José Isidro Acosta que serán soportadas por éste en un 80% y por la parte actora en el 20% restante respecto de la anterior instancia y en su totalidad por el demandado respecto de la revisión. IV) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 17%, de cada uno de los demandados en el 15% y del perito contador en el 5%, todos a calcular sobre el total diferido a condena (capital e intereses). V) Por las actuaciones desplegadas ante esta Alzada, regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de las demandadas en el 25% de lo que les correspondiera por lo actuado en la anterior instancia.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.

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