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CONTRATO DE TRABAJO. Art. 29 L.C.T. Intermediación y tercerización.

CONTRATO DE TRABAJO.
Transitorios. Art. 29 L.C.T.. Intermediación y tercerización.
Leer desde la Corte
SUELDO GASTÓN MARCELO C/ CAJA DE SEGUROS S.A. Y OTRO S/ DESPIDO
Art. 29 L.C.T.

En la tercerización (art. 29 L.C.T.) se contrata a una tercera
empresa a los efectos de que lleve a cabo una parte (y sólo una)
del proceso productivo, externalizando ese tramo de la
producción de una compañía. No puede concluirse que esto
implique siempre la existencia de fraude, pero si que tal
excepción a la continuidad de dicho proceso requiere atención en
el análisis de la situación. No cualquier encargo parcial a un
tercero es necesariamente tercerización, sino que debe tratarse
de una fase del proceso, separable del mismo, y que sea llevado
a cabo por otro que aprovecha para sí los beneficios del trabajo
ajeno y afronta, a la vez, los riesgos de esta gestión como
dueño del capital y organizador de los medios de producción.

Ferreiros. Rodriguez Brunengo.

20846/08.
SUELDO GASTON MARCELO C/ CAJA DE SEGUROS S.A. Y OTRO S/DESPIDO.
30/10/09

SD. 42249.

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO.

Sala VI
TS07D42249
PODER JUDICIAL DE LA NACION
SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 42249
CAUSA Nº:20.846/08 – SALA VII – JUZGADO Nº:12
En la Ciudad de Buenos Aires, a los 30 días del mes de octubre de 2.009, para dictar sentencia en los autos: “SUELDO GASTÓN MARCELO C/ CAJA DE SEGUROS S.A. Y OTRO S/DESPIDO”; se procede a votar en el siguiente orden:
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:
I.- A fs.5/14 se presenta GASTÓN MARCELO SUELDO y promueve demanda contra la CAJA DE SEGUROS S.A. y contra MUSIC UP S.A. en procura del cobro de unas sumas y rubros a los que se considera acreedor, con fundamento en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo.
Manifiesta que la demandada Caja de Seguros es una reconocida y prestigiosa compañía de seguros conocida en el mercado como “LA CAJA”, mientras que Music Up es una consultora que actuó como “intermediaria fraudulenta” en su contratación para La Caja.
Refiere que ingresó a trabajar a las órdenes de La Caja el 10 de abril de 2006, desempeñándose en calidad de promotor-vendedor- telemarketer, consistiendo sus tareas en la venta de seguros generales corporativos; realizando siempre tareas normales, permanentes y habituales para dicha empresa.
Detalla que las ventas siempre las hacía telefónicamente y siempre se presentaba en representación y calidad de empleado de La Caja.
Señala que su horario de trabajo era de lunes a viernes de 9 a 17 horas.
Aclara que durante su relación laboral, se desempeñó en distintos lugares físicos, ya que primero lo hizo en la sucursal que La Caja tiene en la calle Fitz Roy y luego lo hizo en la de Vicente Lopez.
Afirma que el CCT aplicable al caso es el Nº 264/95 correspondiente a los empleados de Seguros, cuyo tope previsto a los fines del art. 245 LCT es de $5.200,50.
Sostiene que su remuneración estaba formada por un básico de $1.073, con más incrementos remunerativos, presentismo y comisiones variables sobre la venta de seguros.
Refiere que la demandada además abonaba un premio mensual por productividad y que su mejor remuneración mensual fue de $4.343, correspondiente al mes de septiembre de 2007.
Manifiesta que la demandada La Caja nunca reconoció la relación laboral existente entre las partes, pese a los reiterados reclamos que esta parte le efectuara.
Señala que sorpresivamente, el 1 de abril de 2008 recibió una carta documento de Music Up en la que se le comunicaba su despido,invocando una falsa causal (haber desobedecido a su superior jerárquico incumpliendo las órdenes por él impartidas y negarse a cumplir tareas por él asignadas).
Dice además que paralelamente y al mismo tiempo, la demandada La Caja le niega tareas en forma injustificada y arbitrariamente, razón por la que el 8 de abril de 2008 decide enviar sendas cartas documentos a La Caja a fin de que regularizara su situación laboral y a Music Up con el objeto de rechazar el despido.
Afirma que Music Up se mantuvo en su postura mientras que La Caja guardó silencio.
Ante tal situación, el 23 de abril de 2008 envía una última misiva a La caja por la que se considera despedido.
Refiere que es recién el día 28 de abril de 2008, que esta empresa contestó la misiva recepcionada, desconociendo la existencia de relación laboral alguna entre las partes.
Practica liquidación y reclama las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, multas e incremetos previstos en el ordenamiento laboral.
Solicita la entrega de los certificados de trabajo previstos en el art. 80 de la LCT.
A fs.27/46 contesta la acción LA CAJA SEGUROS S.A. quien niega todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de inicio, fundamentalmente niega que haya existitdo entre esta parte y el actor, relación laboral alguna.
Admite que esta empresa terceriza la función de telemarketing y tareas afines, a través de la empresa Music Up S.A., empresa esta última cuyos servicios fueron contratados por esta accionada.
Opone excepción de falta de legitimación pasiva.
Impugna la liquidación y solicita el rechazo de la acción.
A fs.55/58,contesta la acción MUSIC UP S.A. quien niega todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda.
Señala que esta empresa es una consultora y su función es contratar personal y capacitarlo para que posteriormente realicen las tareas de telemarketing desde sus oficinas o desde las sedes de sus clientes.
Refiere que fue empeladora directa del accionante y que luego de capacitarlo, el actor fue a cumplir tareas para esta empresa pero en la sede de la codemandada Caja de Seguros S.A.
Impugna la liquidación y solicita el rechazo de la demanda.
A fs. 304/314, obra la sentencia de primera instancia. En ella, la “a quo”, luego de analizar los elementos de juicio obrantes en la causa, decide hacer lugar a la demanda incoada por el actor, condenando solidariamente a ambas coaccionadas.
II.- Los recursos a tratar llegan interpuestos por la parte actora (fs.315/317) cuyas réplicas obran a fs. 343/344 y 345/352, por la codemandada Music Up S.A. (fs.332/334) y por la accionada La Caja a fs.335/341, cuya réplica obra a fs.359/361.
III.- Por una cuestión de orden, trataré en primer término los agravios formulados por las demandadas.
1)En líneas generales, agravia a las demandadas que la jueza de grado haya considerado que Music Up S.A. era una empresa de servicios eventuales, que existió una relación laboral entre el actor y La Caja (razón por la cual la extinción del contrato dispuesta por el actor en forma indirecta fue válida) y que se aplicara al caso lo dispuesto en el art. 29 de la LCT.
Pues bien, en relación al tema que nos ocupa, he tenido oportunidad de señalar que, en los tiempos que corren, frecuentemente se hace referencia a la prestación de servicios tercerizados, pero se observa en muchas ocasiones que se trata de la formación de pantallas que tiene por único objeto deslindar responsabilidades laborales.
Para la existencia de una verdadera tercerización, debe poder acreditarse la vinculación comercial entre dos personas jurídicas absolutamente distintas (un contrato por escrito entre ambas) que determine el margen de movimiento de cada una de ellas, especificando nombres propios, sedes, con registros independientes, y, sobre todo, la asunción de riesgos por parte de cada una de ellas. Es que el riesgo es parte esencial del negocio empresario y, por lo tanto, su inexistencia deja de lado la posibilidad de acreditar la organización empresaria con fines propios,y ajena a la posibilidad de fraude alguno.
En tiempos de globalización, se ha podido verificar la existencia de un fenómeno de externalización y descentralización productiva dando lugar a nuevas formas de organizar el trabajo que, sin dejar de lado la organización piramidal de la empresa, la están modernizando, por sobre todas las cosas, a los efectos de lograr mayores puestos de trabajo y mejores resultados económicos.
Así, se suele hacer referencia, actualmente a noveles formas de externalización, aludiendo a la tercerización, pero también a la intermediación y a la interposición.
En el caso de la intermediación, es el fenómeno que se produce cuando una persona contrata trabajadores con vistas a proporcionarlos a otras, en cuyo caso, el art. 29 de la LCT señala con claridad que dichos trabajadores serán considerados empleados directos de quien utilice sus servicios. Rige el principio de primacía de la realidad, y es consecuencia de ello la responsabilidad solidaria.
En cambio, si lo que se pretende es interponer un tecero entre los protagonistas del contrato de trabajo para aliviar la responsabilidad del empleador, la situación es claramente fraudulenta y también prevalece la realidad, con la consecuente solidaridad.
En la tercerización se contrata a una tercera empresa a los efectos de que lleve a cabo una parte (y sólo una) del proceso productivo, externalizando ese tramo de la producción de una compañía. No puede concluírse que siempre esto implica existencia de fraude, pero que sí tal excepción a la continuidad de dicho proceso requiere atención en el análisis de la situación. No cualquier encargo parcial a un tercero es necesariamente tercerización, sino que, tal como se ha dicho, debe tratarse de una fase del proceso, seaprable del mismo, y que sea llevado a cabo por otro que aprovecha para sí los beneficios del trabajo ajeno y afronta, a la vez, los riesgos de esta gestión como dueño del capital y organizador de los medios de producción (ver, Dra. Estela Milagros Ferreirós “Intermediación, Mediación, Tercerización, Solidaridad”. ERREPAR-DEL- Nº 220- diciembre de 2003, T. XVII, pág. 1173).
Anoto que en el caso,uno de los argumentos substanciales de la Caja de Seguros S.A. consistió en sostener que Music Up S.A. –empresa que contrató al actor- le brindó ciertos servicios que eran “ajenos” a su actividad normal y específica.
Admitió sin embargo, que ella es una empresa que terceriza la función de telemarketing y tareas afines, a través de la codemandada y que fue dicha empresa quien envió al actor a prestar tareas.
Además, debe tenerse en cuenta que mediante el análisis de las declaraciones de los testigos ofrecidos en autos por ambas partes, ha quedado demostrado no sólo la íntima vinculación existente entre las empresas accionadas, sino también que el actor, pese a haber sido contratado por Music Up, prestó servicios exclusivamente para la restante demandada, que realizaba ventas telefónicas de los productos comercializados por la misma, bajo las órdenes y dirección de sus propios empleados jerárquicos, siendo esta empresa quien fijaba su remuneración, cumpliendo los horarios de trabajo que ella le imponía y utilizando los elementos de trabajo que la Caja de Seguros le proveía (v. testigos PREMASSI –fs.141/142-, GOMEZ –fs. 149- y SUOZZI -fs.226/228-).
Considero que tales testimonios resultan precisos, concordantes y complementarios entre sí, acerca no sólo de la vinculación existente entre las empresas demandadas, sino también del desempeño del actor en los términos invocados en la demanda; no pudiendo sus dichos ser desvirtuados por las observaciones de la demandada ( conf.arts. 90 L.O.y 386 y 456 CPCCN).
Con estos elementos de juicio que acabo de analizar, mal puede sostener la demandada Caja de Seguros una ajenidad respecto de las tareas que realizaba el actor en su favor.
En síntesis, cabe concluir entonces, que la Caja de Seguros S.A. resultó ser la empleadora directa del actor mientras que Music Up S.A. (si bien no era una empresa de servicios eventuales) era una simple interposición fraudulenta, razón ésta que determina la solidaridad de ambas. Todo ello, sin perjuicio de las contrataciones que pudieran existir entre las demandadas, las que resultan inoponibles al actor, teniendo en cuenta el principio de primacía de la realidad (arts. 699 y sgtes. CC y art. 14 LCT).
Ahora bien, en cuanto al despido directo decidido por Music Up, estimo que el mismo carece de eficacia extintiva respecto de quien usó los servicios del actor, y por ende cobra validez el despido indirecto por él decidido (23/4/08) ante el resultado negativo de sus intimaciones por negativa de tareas, registro de la relación laboral, y una serie de incumplimientos más que se detallan en los telegramas que obran glosadoa a fs. 61 y 65 de la causa.
En virtud de ello, considero que el autodespido del actor resultó ajustado a derecho, por lo que debe ser indemnizado.
Atento todo lo que he venido señalando hasta el momento,no veo motivos en lo substancial,para apartarme de lo resuelto en grado, por lo que propongo confirmar la sentencia de primera instancia.
2) Cuestionan a su vez ambas accionadas que la jueza de primera instancia haya hecho lugar a la multa prevista en el art. 2 de la Ley 25.323, cuando en realidad La Caja no fue su empleadora y Music Up cumplió con todas las obligaciones como empleadora directa.
La solución que he dejado propuesta en el considerando anterior, me lleva a confirmar también lo decidio en grado en cuanto a la favorable acogida de la multa prevista en el art. 2 de la Ley 25.323.
En primer lugar porque el art. 2 de dicha ley deviene aplicable a las consecuencias jurídicas o efectos contractuales que no hayan sido cumplidos por el empleador debidamente intimado. Ergo, son requisitos para su procedencia: la intimación fehaciente y el inicio de las acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas.
La norma parece apuntar a morigerar el daño que se produce al trabajador cuando no se cumple lo debido y a poner un marco diferencial entre el empleador que cumple con las indemnizaciones previstas en la ley y aquél que se toma los tiempos judiciales, aún sabiendo que debe pagar (ver trabajo publicado en ERREPAR, Nº 185, enero/01, T. XV, “Nuevo Régimen de Indemnizaciones Laborales establecido por la Ley 25.323”, Dra. Estela Milagros Ferreirós).
En el caso de autos, el actor intimó fehacientemente a sus empleadores y debió iniciar el presente juicio para poder obtener el cobro de su crédito (v. telegramas de fs. 60/73) razón por la cual es acreedor de dicha indemnización.
IV.- A continuación, me referiré a los agravios formulados por la parte actora:
Cuestiona la apelante que la “a quo” haya rechazado el otorgamiento de las multas previstas en los arts. 8 y 15 de la LNE, dado que él intimó por su correcta registración a sus empleadoras, cumpliendo con los requisitos de ley.
Sobre este punto, estimo asiste razón a la quejosa, correspondiendo revocar lo decidido en grado sobre esta materia. Ello, habida cuenta no sólo de lo que se ha resuelto en los considerandos anteriores respecto de la verdadera empleadora del actor, sino que además, el actor cumplió acabadamente con el requisito impuesto en el art. 11 del citado cuerpo legal en cuanto al requerimiento de registro de la relación, notificación del mismo a la AFIP, y autodespido por las causas previstas en la misma ley.
En virtud de ello, el accionante será acreedor de $26.058 en concepto de multa del art. 8 LNE y de $ 18.095,83 en concepto de multa del art. 15 de la LNE.
En atención a lo resuelto precedentemente y, teniendo en cuenta las sumas que han sido otorgadas en primera instancia al actor en concepto de deudas salariales, el monto total de condena que deberá percibir el actor asciende a la suma de $72.820,51 ($28.666,68 + $18.095,83 + $26.058).
Sobre dicha suma se liquidarán intereses en la forma dispuesta en la primera instancia, lo cual llega firme a esta alzada.
V.- En cuanto a la forma en que han sido impuestas las costas de grado (punto éste custionado por la accionada Music Up S.A.), no veo motivos para alterar lo allí decidido, porque el principio general que consagra el art. 68 CPCCN “…encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota; quien resulta vencido debe cargar con los gastos que debió realizar la contraria para obtener el reconocimiento de su derecho” (C.S.J.N. 314:1634, Nov. 26-1991, en “Confederación General de Empleados de Comercio y otros c/ Estado Nacional- Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”, Rev. Doctr. Judicial, año VIII, Nº:55 del 16/12/92). Y en el caso, no se aprecia configurado tampoco ningún supuesto de los de excepción previstos en el segundo párrafo de la norma citada (esta Sala, entre muchos otros, en: “Curti José Luis c/ Pomilio José Luis y otros s/ Despido”,S.D. 38.983 del 06/2/06).
VI.- Respecto a los porcentajes que han sido regulados a la totalidad de los profesionales intervinientes en la causa, incluídos los peritos, en concepto de honorarios por sus trabajos realizados en grado; atento lo normado en el art. 279 CPCCN, propicio que los mismos sean confirmados, pero sugiero se modifique la base regulatoria, tomando como tal el nuevo monto de condena que dejo propuesto en el apartado anterior.
VII.- De compartir mi tesitura, propicio que las costas de alzada se declaren también a cargo de las demandadas vencidas (art. 68 CPCCN) y se regulen honorarios a la representación letrada de la parte actora, de la demandada y de la codemandada en el 33%, 25% y 25% respectivamente y para cada una de ellas de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).
EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.
EL DOCTOR JUAN CARLOS EUGENIO MORANDO: No vota (art. 125 de la Ley 18.345 –modificada por ley 24.635-).
Por lo que resulta del acuerdo que precede, el Tribunal RESUELVE: 1)Modificar parcialmente el fallo de primera instancia y elevar el monto de la condena a la suma de $72.820,51 (PESOS SETENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTE CON CINCUENTA Y UN CENTAVOS) más los intereses fijados en la instancia anterior, los que llegan firmes a esta instancia. 2) Confirmar el fallo de grado en todo lo demás cuanto ha sido materia de agravios. 3)Confirmar la forma en que han sido impuestas las costas de grado. 4)Confirmar los porcentajes regulados en concepto de honorarios a la totalidad de los profesionales intervinientes por las partes, incluido el perito contador por sus trabajos realizados en la instancia anterior, mas tomando como base para su cálculo el nuevo monto de condena. 5)Imponer las costas de alzada a las demandadas vencidas solidariamente. 6) Fijar los emolumentos de esta instancia a favor de las representaciones y patrocinios letrados de las partes actora, de la demandada y de la codemandada intervinientes en el 33% (treinta y tres por ciento), 25% (veinticinco por ciento) y 25% (veinticinco por ciento) respectivamente de lo regulado a favor de cada una de ellas, por su actuación en la instancia anterior.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.

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