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AMPARO: DE SALUD. FERTILIZACION ASISTIDA.

AMPARO: DE SALUD. FERTILIZACION ASISTIDA. ACCESO A LA
BIOTECNOLOGIA. COSTOS. ANTECEDENTE DE LA CAMARA COMERCIAL.

IR A LA CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL

Julianello Daniel Adrián y otro c/Obra Social del Personal de la Sanidad Argentina s/ amparo

Incluir tratamientos de altísimo costo como los de la
reproducción humana asistida en el paquete de prestaciones
básicas para todos los ciudadanos, exige tener en cuenta la
progresividad del principio de igualdad de derechos y la equidad
en el acceso a la biotecnología en general, tanto como la
capacidad del sistema para generar ingresos y soportar los
costos adicionales que ello impone (cfr. Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, Sala A, causa 25.497/97, T.M.F. y
otro c/ Organización de Servicios Directos Empresarios
(O.S.D.E.), del 10-3-09.).

Dr. Francisco de las Carreras – Dr. Martín Diego Farrell – Dra.
María Susana Najurieta.

12.619/08.
Julianello Daniel Adrián y otro c/ Obra Social del Personal de
la Sanidad Argentina s/ amparo.
1/12/09

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.

Sala 1.
C. 12.619/2008 -I- “Julianello Daniel Adrián y otro c/ Obra Social del Personal de la Sanidad Argentina s/ amparo”.
Juzgado Nº: 10
Secretaría Nº: 20

Buenos Aires, 1 de diciembre de 2009.
Y VISTOS:
Los recursos de apelación interpuestos y fundados por la demandada a fs. 127/128 y por la actora a fs. 131 —cuyos traslados fueron contestados a fs. 143/145 y 146, respectivamente— contra la sentencia de fs. 122/124 –aclarada a fs. 134–, y
CONSIDERANDO:
1. El señor juez hizo lugar a la acción de amparo deducida por el señor Daniel Adrián Julianello y por la señora Nilda Patricia Rojo y en consecuencia condenó a la Obra Social del Personal de la Sanidad Argentina a brindarles cobertura del 100% del tratamiento de fertilización in vitro (FIV) por técnica ICSI, con prestadores de la accionada, hasta que se produzca el embarazo. Las costas fueron distribuidas en el orden causado.
2. Contra esa decisión apelan ambas partes.
La obra social argumenta que –contrariamente a lo sostenido por el “a quo”– del dictamen del Cuerpo Médico Forense no se desprende que aconseje el tratamiento reclamado. Añade que no existen antecedentes que justifiquen el agotamiento de tratamientos convencionales en forma previa.
Manifiesta que de los tratados internacionales no surge la obligación de cobertura por su parte. Agrega que, en todo caso, es el Estado Nacional quien debió ser demandado puesto que determina las políticas de salud y dispone la cobertura que las obras sociales deben brindar a sus beneficiarios.
Disiente con la calificación de la imposibilidad de procrear como enfermedad.
Destaca que la práctica reclamada no se encuentra dentro del programa de cobertura obligatoria determinado por el Ministerio de Salud y concluye que la negativa de su parte a cubrirla no puede considerarse arbitraria.
Disiente con el alcance otorgado puesto que las obligaciones de los médicos son obligaciones de medios y no de resultados.
La actora se agravia de la distribución de costas y propicia que sean a cargo de la demandada por el principio objetivo de la derrota.
3. En primer lugar, corresponde precisar que no está controvertido el carácter de beneficiarios de la demandada que ostentan los actores, ni la afección que los lleva a promover el amparo y tampoco falta de previsión de la prestación reclamada en el Programa Médico Obligatorio.
Si bien la pertinencia del tratamiento de FIV con ICSI no fue planteada en el informe producido por la demandada en los términos del art. 8º de la ley 16.986, aspecto sobre el cual tampoco ofreció prueba (cfr. fs. 63/64), no surge expresamente que el dictamen del Cuerpo Médico Forense, elaborado en virtud de la medida para mejor proveer (fs. 38) y agregado en una etapa en la que la demandada aún no era parte, haya sido acompañado al oficio de fs. 56. En tales condiciones, y habida cuenta de la limitada amplitud de debate del amparo, cabe señalar que en el dictamen aludido se concluyó que “teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas en lo relativo a las indicaciones y circunstancias de aplicación de la técnica de FIV-ICSI, así como las referentes a la Historia Clínica y otra documentación médica, de acuerdo a los certificados médicos aportados en el expediente, el tratamiento recomendado se ajusta a las reglas del arte médico” (cfr. fs. 39/49, en especial sus conclusiones), por lo cual este Tribunal examinará la cuestión desde el punto de vista normativo, tal como lo planteó la accionada en su informe.
4. Ello sentado y en los términos en los que la cuestión de fondo ha quedado propuesta, esto es: la obligación de cobertura de la prestación reclamada, se debe señalar que este Tribunal se ha pronunciado en un caso que guarda analogía con el sub examine, a cuyos fundamentos cabe remitirse en cuanto sean pertinentes. De manera tal que en atención a lo resuelto en la causa 621/08 del 16 de diciembre de 2008 –que en copia certificada se agrega en el acto formando parte de este pronunciamiento–, corresponde admitir el recurso interpuesto por la demandada y revocar la sentencia apelada en cuanto al fondo (en el mismo sentido cfr. esta Sala, causas 9645/08 del 26-5-09 y 5062/08 del 13-10-09, entre otras; Cámara Nacional en lo Comercial, Sala A, causa 25.497/07 “T.M.F. y otro c/ Organización de Servicios Directos Empresarios–OSDE–” del 10-3-09).
5. Por otra parte, es oportuno recalcar que desde la visión integral que brindan los numerosos casos que el Tribunal ha examinado (cfr. causas 621/08 del 16-12-08, 10.002/08, 9859/08, 7955/08 del 23-12-08, 10.088/08 del 10-2-09, 3044/09 del 16-4-09, 9645/08 del 26-5-09, 10.458/08 del 22-9-09 y 5062/08 del 13-10-09), se advierte la necesidad de un debate profundo sobre el conjunto de aristas que el problema presenta y de una ley que prevea el financiamiento de los tratamientos de alto impacto, como el que aquí se solicita.
En efecto, la normativa constitucional sobre la que han basado esencialmente su reclamo los actores, debe compatibilizarse necesariamente, en atención a la naturaleza del tratamiento pretendido, con las previsiones legales complementarias de nuestra Ley Suprema (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, causa 25.497/07 “T.M.F. y otro c/ Organización de Servicios Directos Empresarios (O.S.D.E.)”, del 10-3-09).
En este sentido, se ha dicho que incluir tratamientos de altísimo costo como los de la reproducción humana asistida en el paquete de prestaciones básicas para todos los ciudadanos, exige tener en cuenta la progresividad del principio de igualdad de derechos y la equidad en el acceso a la biotecnología en general, tanto como la capacidad del sistema para generar ingresos y soportar los costos adicionales que ello impone (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, causa 25.497/97 cit.).
6. Sin perjuicio de lo resuelto, el Tribunal ha señalado en ocasiones anteriores la verificación de un vacío legislativo ante el desfase entre los avances de la tecnología aplicados a la salud humana y las prestaciones sociales, igualitarias y obligatorias de las obras sociales y las que deban prestar las entidades de medicina prepaga, que merece la atención del legislador a fin de que, en cumplimiento de su alta misión, regule por ley la materia involucrada en este litigio, con la consiguiente armonización de la totalidad de los derechos fundamentales comprometidos (cfr. esta Sala, causas 621/08 y 5062/08 cit. y 11.719/08 del 19-11-09).
7. Finalmente, en cuanto a las costas, la novedad y complejidad de la materia involucrada y la existencia de jurisprudencia divergente (cfr. Sala III, causa 11.682/08 del 19-5-09), justifican su distribución en el orden causado en ambas instancias – art. 68, segunda parte, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, supletoriamente aplicable en virtud de la remisión que efectúa el art. 17 de la ley 16.986– (cfr. causas 621/08 del 16-12-08, 10.002/08, 9859/08, 7955/08 del 23-12-08, 10.088/08 del 10-2-09, 3044/09 del 16-4-09, 9645/08 del 26-5-09, 10.458/08 del 22-9-09 y 5062/08 del 13-10-09).
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: revocar la resolución apelada, con costas de ambas instancias en el orden causado.
Regístrese –agréguese copia certificada de la causa 621/08–, notifíquese y devuélvase.

María Susana Najurieta – Martín D. Farell – Francisco de las Carreras.

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