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IUS VARIANDI. CONFIGURACION

PODER JUDICIAL DE LA NACION

Resulta adecuada a derecho la actitud asumida por la trabajadora
que se consideró despedida por habérsele alterado la condición
del horario de trabajo que se le había respetado durante toda la
relación, aun cuando hubo tenido con anterioridad sucesivos
traslados que no fueron cuestionados.
(En el caso, la actora se desempeñaba como cajera de un
Essoshop). La conducta reiterada de las partes entre sí durante
el desarrollo de la relación de trabajo es integrativa del plexo
normativo que la rige, y los actos a través de los que se
manifiesta son válidos como tales en tanto no sean violatorios
de las normas que establecen mínimos indisponibles.

Ferreiros. Rodriguez Brunengo.

2.140/07.
LUCENTINI, MARIELA ALEJANDRA c/ E.S.S.O. PETROLERA ARGENTINA
S.R.L. s/ DESPIDO.
25/06/09

SD. 41.909.

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO.

Sala VII.

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 41909IR AL SITIO DE LA CORTE

CAUSA Nº 2.140-07  – SALA VII – JUZGADO Nº 64

En la ciudad de Buenos Aires, a los 25 días del mes de junio de 2009, para dictar sentencia en los autos: “LUCENTINI, MARIELA ALEJANDRA c/ E.S.S.O. PETROLERA ARGENTINA S.R.L. s/ DESPIDO”, se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

I.- A fs. 3/8, se presenta la actora Mariela A. Lucentini e inicia demanda contra “ESSO PETROLERA ARGENTINA S.R.L.”, en procura del cobro de unas sumas e indemnizaciones a las que se considera acreedora, con fundamento en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo.

Relata haber ingresado a trabajar en la empresa demandada, el 10 de enero de 2003,  desempeñándose en el cargo de cajera de Essoshop de la estación de servicios de la Sucursal Garay.

Señala que su jornada de trabajo era de 06:00 a 14:00 horas.

Indica que el turno de mañana fue solicitado por ella desde el comienzo de la relación laboral, debido a que es madre soltera de un infante de un año y medio.

Explica que si bien sus padres le prestan ayuda con su bebe no pueden estar todo el día con él, ya que son personas mayores y con algunos problemas de salud.

Resalta que dicha circunstancia fue aceptada por la empresa sin ningún problema.

Expresa que la situación cambió cuando le dieron el pase a la sucursal de Córdoba y Bulnes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pero,  al ser el primer cambió de su lugar de trabajo y al haberse mantenido su horario -turno mañana-, no hizo ningún cuestionamiento.

Relata que después de seis meses la trasladaron a la sucursal de Centenera y que tampoco en dicha sucursal realizó  ningún tipo de reclamo ya que su empleadora le seguía manteniendo su jornada de trabajo por la mañana.

Manifiesta que al pasar un día en dicho establecimiento, solicita hablar en privado con el supervisor para arreglar detalles de su franco y del cambió de horario de su jornada de trabajo -por la tarde- de la próxima semana.

Describe que por tal motivo se produce una discusión y el supervisor le avisa que debía presentarse en la estación de servicio de la cual había venido pero en el turno tarde.

Aduce que ante esta circunstancia empieza a sentirse mal y en consecuencia avisa a la empresa que no iba a concurrir por su enfermedad.

Sostiene que también le preguntó a la supervisora respecto a su cambió de turno y esta le respondió que era imposible regresarla al turno de la mañana.

Teniendo en cuenta ello el 30 de septiembre de 2006, le envía a su empleadora un TCL, por medio del cual le comunica que atento los consecutivos traslados de lugar de trabajo y observando un abusivo uso del ius variandi, la intima a que la reintegre a su horario habitual de 06:00 a 14.00 horas -Ver TCL reservado en sobre de fs. 2-.

Ante el silencio de la demandada respecto a dicha misiva, el 6 de octubre de 2006, se coloca en situación de despido indirecto -Ver TCL reservado en sobre de fs. 2-.

El 6 de octubre del mismo año, la demandada responde  rechazando su misiva de fecha 30 de septiembre de 2006 y la intima a presentarse en el horario de 14:00 a 22:00 horas y a justificar sus ausencias desde el 2 de octubre del mismo año -Ver TCL reservado en sobre de prueba de fs. 2-.

Viene a reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, multas, horas extras e incrementos previstos en el ordenamiento laboral.

A fs. 80/94 vta., responde demanda la accionada “E.S.S.O. PETROLERA ARGENTINA S.R.L.”.

Niega cada uno de los hechos invocados por la actora en su escrito de inicio, principalmente que haya requerido el horario de la mañana para laborar.

Describe que la accionante ingresó a trabajar bajo las órdenes y dependencia de la empresa el 10 de enero de 2003.

Señala que la actora se desempeñaba como empleada administrativa.

Indica que dentro de la actividad comercial, posee una gran cantidad de sucursales que brindan servicios de “Essoshop” y “servicentro”.

Expresa que las sucursales atendían las 24:00 horas, por tal motivo era necesario trasladar al personal de una sucursal a otra en función de las actividades operativas de la actividad.

Manifiesta que el cambio de horario y de turno de la actora se debió a cuestiones objetivas del giro empresarial.

Explica que el hecho de que la actora haya permanecido durante tres años en la misma estación de servicio y en la misma franja horaria no implica que no podía ser cambiada de lugar de trabajo como de turno.

Describe que una vez que la actora fue notificada de su rotación horaria se negó a concurrir aduciendo supuesto estado de mala salud y alegando ejercicio abusivo del ius variandi.

Impugna liquidación y solicita el rechazo de la demanda.

La sentencia de primera instancia obra a fs. 122/174 vta.

Luego de analizar los elementos de juicio aportado a la causa, la “a-quo” decide en sentido favorable a las pretensiones de la parte actora.

El recurso a tratar es de la parte demandada  fs. 176/181 vta, quien además de cuestionar el fondo apela los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y del perito contador.

II.- La recurrentes se agravia en cuanto  la Jueza de primera instancia, consideró legítimo el despido decidido por la actora.

Para hacerlo sostiene que contrariamente a lo resuelto, no se han analizado correctamente los elementos de juicio obrantes en la causa que acrediten la existencia del ejercicio abusivo del “ius variandi”.

A mi modo de ver, no le asiste razón a la apelante.

En  primer  término  creo  oportuno recordar que  el art. 66 de la Ley de Contrato de Trabajo dispone que “el empleador está facultado para introducir todos aquéllos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni altere modalidades esenciales del contrato de trabajo, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador…”.

De la norma, surge que el empresario –en virtud del carácter dinámico del contrato de trabajo- puede alterar algunos aspectos unilateralmente: efectuar cambios que resulten necesarios para modernizar y mejorar la producción. Se trata de una potestad, de una decisión unilateral que adopta el empleador y que no requiere ni la consulta ni el consentimiento del trabajador.

Señala el Dr. Héctor Horacio Karpiuk, en su libro “Ius Variandi” –Medidas precautorias (actualización según Ley nº 26.086), editorial Aplicación Tributaria S.A.; Colección Sociedad  y  Derecho, marzo 2008;  “…se trata de un instituto -tan propio del derecho laboral- que se encuentra legislado en el art. 66 de la Ley de Contrato de Trabajo. Con decidida intención protectoria, conforme lo normado en el art. 14 bis de nuestra Constitución Nacional, la ley le confirió tal potestad, fuertes condicionamientos y restricciones…”.

En relación a los requisitos para  el ejercicio del Ius Variandi, el autor analiza en detalle cada uno de ellos que son: razonabilidad; no alteración del núcleo del contrato; y respeto del principio de indemnidad.

En cuanto al primero, explica que: “La modificación debe ser razonable; es decir responder a las necesidades de producción de bienes o de servicios (interés colectivo de la empresa) y se excluye, por tanto, el uso no funcional (arbitrario) del Ius Variandi. El cambio debe justificarse por su relación con el fin común de la empresa (eficacia del proceso productivo de bienes y servicios). La legalidad del negocio laboral no admite que una de las partes pueda, conforme su antojo o capricho determinar el comportamiento de la otra (trabajador). No es un derecho discrecional o absoluto del empleador, quien debe ejercitar sus facultades de dirección en forma prudente…”. “Esta necesidad de justificar la decisión empresaria en razones de organización de la misma empresa, ha sido receptada jurisprudencialmente en todas las épocas y jurisdicciones pues elemental resulta, en esta cuestión, la exclusión de la arbitrariedad, en tanto la decisión se encuentre referida a una modalidad pactada con el trabajador…”.

Respecto del siguiente requisito agrega “Aunque se cumpla con… la razonabilidad de la decisión empresaria, igual cabe señalar que –aún así- no puede admitirse la modificación de lo substancial del contrato de trabajo, como puede ser el salario, el tiempo de trabajo o la calificación contractual. Si el cambio es permanente y se refiere a aspectos sustanciales, queda extralimitado el Ius Variandi y la modificación contractual deja de ser lícita…”.

Finalmente en cuanto al principio de indemnidad expresa “Tampoco puede el empresario ejercer este derecho sin contemplar los intereses legítimos del trabajador (deber de previsión), por lo que debe evitar que la medida le cause perjuicio moral o material. Es decir, el cambio no puede afectar ni la persona ni los bienes del dependiente. Por ello, esta facultad debe ejercerse teniendo en cuenta todos los valores que integran la relación laboral, tanto de orden patrimonial como espiritual, cuidando de no atentar contra ellos. Conforme el principio de indemnidad, el trabajador debe resultar ileso. Vale decir, no debe ser lesionado por la decisión del empresario en ningún aspecto o, en su caso, debe ser adecuadamente resarcido…” (ver Capítulo XIII, del libro citado).

Cabe tener en cuenta que sólo el respeto acumulativo de estos límites, aleja la posibilidad de una violación legal configurativa del abuso del derecho en los términos del art. 1071 del Código Civil.

Más aún, la interpretación de la norma debe ser acorde con su excepcionalidad y requiere cuidado especial porque mal aplicada puede llevar a conculcar derechos de orden público. En similar sentido ver de esta Sala “Venutti, Mónica L. C/ Search Organización de Seguridad S.A. s/ Despido”, S.D.: 41.560 del 27 de febrero de 2009.

Entrando ya en el análisis del caso, más concretamente no paso por alto que la empleadora al extender la solicitud de empleo le había comunicado efectivamente a la actora que podía trasladarla a otros locales y ser rotada a otros horarios de trabajo -Ver fs. 75/76-.

Sin embargo ello no autoriza sin más a facultar a la demandada a modificar abruptamente el horario, máxime cuando ha quedado probado por los testigos (Alanis -parte actora-; fs. 139/140, Fernández -parte demandada-; fs. 131/134 y Beres también -parte demandada-; fs. 136/138), detalladamente analizados en el fallo -ver fs. 172 vta./173 vta.-, que la actora desde su ingreso cumplió tareas en turnos diurnos.

Afirmo esto, por cuanto, la conducta reiterada de las partes entre sí durante el desarrollo de la relación de trabajo es integrativa del plexo normativo que la rige, y los actos a través de las que se manifiesta son válidos como tales en tanto no sean violatorios de las normas que establecen mínimos indisponibles.

Desde esta perspectiva considero adecuada a derecho la actitud asumida por la accionante al pretender se le conserve el horario de trabajo y considerarse despedida al no obtener un resultado positivo.

En relación a la Teoría de los Actos Propios, deseo destacar que he tenido oportunidad de señalar, entre otras cosas, que la misma sustenta la regla de que nadie puede ejercitar un derecho, aún cuando el mismo sea perfectamente lícito cuando su pretensión es abiertamente contradictoria con su propia conducta anterior.

Sostuve asimismo que esta teoría ha tenido una implícita acogida en nuestra legislación positiva que la ha receptado desde la modificación dispuesta por la ley 17.711 del Código Civil. Dicha norma establece que “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión…”. En virtud de dicha norma lo que el legislador pretende es que se actúe de buena fe y que no se utilice un recurso legal procedente pero malicioso para aprovechar la inculpable indefensión ajena. Protege a los contratantes exigiendo el cumplimiento de lo pactado, de lo que cada uno tuvo en mira al obligarse o debió tener si actuó prudentemente.

Ahora bien, teniendo en cuenta las peculiares características del derecho del trabajo –acoté- en el que a diferencia de lo que sucede con las otras ramas del derecho la igualdad de las partes está expresamente descartada, es necesario un examen más pormenorizado de la cuestión. Ello en tanto no se habla aquí de partes que acuerdan voluntariamente en un pie de igualdad. Por el contrario, en el derecho del trabajo el estado asume un dato de la realidad, y es que esta particular rama del derecho regula las relaciones entre empleadores y dependientes, y éstos últimos, al carecer de capacidad económica, se encuentran en inferioridad de condiciones con respecto al principal. Así, partiendo de esa premisa, el Estado decide alterar la presunta igualdad jurídica de las partes y proteger específicamente a los trabajadores.

También agregué que para efectivizar dicha protección, debió apelar a recursos extremos que impidiesen que el empleador, parte más poderosa en la realidad, obligase al dependiente, de alguna manera, a renunciar a aquéllos derechos que la ley le otorga. Se trata ello de la piedra fundamental del derecho del trabajo ampliamente receptada por nuestro régimen laboral. Así sus normas son de orden público, y fulminan con nulidad toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos otorgados, o cláusulas del contrato de trabajo que modifiquen en perjuicio del trabajador normas imperativas consagradas por las leyes o convenciones colectivas, o contratos en los que se haya procedido con simulación, o fraude a la ley laboral y prohibe pactar cláusulas menos favorables para el trabajador que aquéllas dispuestas por las normas legales (arts. 12, 13 y 14 de la L.C.T.).

Tal andamiaje jurídico que se completa con numerosas otras normas, frecuentemente es violado, dando lugar a conflictos donde a menudo es invocada la teoría de los actos propios casi siempre sin razón.

Es necesario el análisis concreto de cada caso en tanto la ley supone, sin admitir prueba en contrario, que la voluntad del trabajador no está libremente expresada, sino afectada por sus necesidades económicas.

Por tal  motivo es necesario tener en consideración la aplicación de la teoría dentro del campo del derecho del trabajo, y tener suma prudencia ya que en este campo del derecho, su utilización indiscriminada podría significar hacer ilusorios los derechos de los trabajadores.

Como conclusión indiqué que, el instituto, funciona en principio igual, pero queda condicionado a tener presente, cuando se analice la situación jurídica del caso, que el empleador cuyas conductas encuentren apoyatura en conductas del trabajador que le está subordinado, debe basarse en ellas sin perder de vista que la “conducta vinculante” sólo puede ser verdaderamente contradictoria, si además de probar la contradicción misma, acredita que la conducta obrada aparejó un provecho al sujeto en cuestión (ver trabajo completo, Estela M. Ferreirós, “TEORIA DE LOS ACTOS PROPIOS EN EL DERECHO DEL TRABAJO”, publicado en Enciclopedia Jurídica Omeba”; tomo VI, pág.617, Driskill 1990).

Desde esta perspectiva tengo para mí que la teoría de los actos propios nunca puede aplicarse en detrimento de los derechos del trabajador.

Así, la tipicidad de la obligación laboral que muestra, como elemento esencial un vínculo oblicuo, hace que la conducta del más débil no pueda considerarse, sustento de abdicación alguna, ya que se violaría el principio de irrenunciabilidad. Ver de esta Sala “López Fernando Hernán Rosario c/ EDENOR S.A. Y OTRO s/ despido”, SD. 41.069 del 18.07.08”.

En consecuencia, considero que no es aplicable en este caso.

Por todo lo expuesto, y considerando configurado el ejercicio abusivo del ius variandi, estimo que debe confirmarse sin más el fallo en este aspecto.

IV.- Los honorarios regulados a favor de la representación letrada de la actora y del perito contador me parecen equitativos, sobre la base del mérito de los trabajos cumplidos, por lo que propongo sean confirmados (arts. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).

V.- De tener adhesión mi voto propicio que las costas de alzada se declaren en el orden causado, atento la falta de réplica al escrito de recurso (art. 68 del C.P.C.C.) y se regulen honorarios a la representación letrada de la parte demandada en el 25% de los determinados en la instancia anterior (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).

EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:

Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.

EL DOCTOR JUAN CARLOS EUGENIO MORANDO: No vota (art. 125 de la Ley 18.345).

A  mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar el fallo apelado. 2) Confirmar los honorarios regulados. 3) Declarar las costas de alzada en el orden causado. 4) Regular honorarios a la representación letrada de la demandada en el 25% (veinticinco por ciento), de los determinados para la primera instancia.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

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