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MODELO DE MEMORIAL DE APELACIÓN. PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN EN COLISIÓN CON EL DERECHO DE DEFENSA Y EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.

PRESENTA MEMORIAL DE APELACIÓN.

Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 10

Departamento Judicial de Lomas de Zamora  

Sr. Juez

          

AbogadoLonghi, por derecho, inscripto bajo el  Tº II Fº 302 del CAAL, apoderado judicial de los accionados Carlos Enrique, DNI Nº 29.833.600 e Irene , DNI Nº 92.007.306, con domicilio real en calle Nuñez  Nº 478 de la ciudad de Lanus Partido del nombre; ratificando el domicilio procesal domicilio electrónico bajo la asignación 20123456786@notificaciones.scba.gov.ar en autos caratulados: “ALTO VALLE SRL c/ CARLOS ENRIQUE Y OTRA S/ COBRO SUMARIO; RECONSTRUCCIÓN Expte Nº 10.140”, me presento respetuosamente y digo a sus efectos:

OBJETO:

Que, notificados de la concesión del recurso, habiendo dejado debida nota en el libro del juzgado, vengo en tiempo y forma, a presentar memorial de la apelación bajo los siguientes argumentos:

LINEAMIENTOS DEL MEMORIAL.

Como forma introductoria vengo, siguiendo expresas instrucciones de mis instituyentes, a advertir a esta Excelentísima Cámara de Apelaciones que el presente memorial de la apelación deducida, se eleva a sus estrados bajo el principio del derecho de defensa, que no puedo soslayar atento que lo que se está decidiendo no es solo la forma del instrumento de cesión de derechos sino, muy por el contrario, cuestiones de derecho de fondo que esta parte no pudo plantear en el recurso que precedió que motivara el fallo de esta Sala de Fs. 339/340 de fecha 2/08/2016.

Conforme con ello y como sabrá apreciar esta altísima Sala no existe un error de interpretación de mis mandantes; si existe una cuestión de extrema importancia, que como se observará en el desarrollo de este escrito, a esta parte, y ante las vacilaciones sobre el derecho aplicable de acuerdo al art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, en adelante CCyC, no se le puede oponer el principio de los actos precluidos como reza el fallo de Su Señoría de primera instancia de fecha 22/03/2017 por ser violatorio del derecho de defensa.

FUNDAMENTOS DEL MEMORIAL.

1-Dice el A quo en su interlocutoria: … En su planteo los ejecutados argumentan que las formalidades de la cesión de derechos y acciones respecto del crédito que se reclama en autos no cumplió con las formalidades dispuestas por el art 1.455 del C.C. Agrega que a raíz de la nulidad que, a su entender posee dicho instrumento, los intereses devengados por la ejecución de autos no pueden ser tenidos en cuenta

Excelentísima Cámara de Apelaciones, solicito que se tenga la prudencia a la hora de valorar el equívoco sentido del fallo del juez de primera instancia porque no tuvo presente en el escrito de mis poderdantes: CONSTITUYE DOMICILIO ELECTRÓNICO-SE NOTIFICA ESPONTÁNEAMENTE DEL FALLO DE CÁMARA – SE DECRETE PENA DE NULIDAD DE LA CESIÓN DE CRÉDITO – SE EXIJA IMPUESTO DE SELLOS E IVA – RESERVA RECURSOS., que de forma coherente se le advirtió al A quo que El Ad Quem al modificar la resolución de fs. 309/310 lo hace no solo en mérito de que debe tratarse el planteo impugnatorio, sino también, como lo pidió mi parte, en virtud de que el art. 1.455 del Código Civil vigente al momento de celebración de la cesión de derechos en cuestión establecía que las transmisiones de derechos litigiosos debían formalizarse –bajo pena de nulidad- por escritura pública o por acta judicial hecha en el respectivo expediente.

¿Por qué se resalta la sanción –bajo pena de nulidad-? Porque si se observa con claridad la cuestión de marras, esta parte cuando dedujo el anterior recurso de apelación con su memorial, realizó claramente una petición sobre que la cesión de derecho no podía prosperar porque debía ser hecha por escritura pública.

Dejando a salvo ello, mis mandantes fundaron aquel recurso, en el actual CCyC. Y no interpuso la nulidad del instrumento de cesión de derechos porque fue esta Excelentísima Cámara de Apelaciones quien definió el derecho aplicable.

2-No obstante, la pertinente aclaración para esta Sala, prosigo con la crítica del fallo que recurro; el A quo dice: …­ Que siendo que la Sala III de la Excma. Cámara mediante resolución obrante a fs. 339/340 claramente dispone que se ordene la ratificación de las firmas de la cesión cuestionada. A ello se agrega que ante una presentación de la actora solicitando que se cite a las partes a ratificar sus firmas, el magistrado anterior mediante auto de fs. 184 ha entendido que dicha formalidad no resultaba necesaria atento a que la presentación por las cuales se otorgaba la cesión había sido suscripta por ambas partes (cedente y cesionario). Estas circunstancias, a mi entender, torna de abstracto el tratamiento de la cuestión de nulidad interpuesta a fs. 348, por aplicación del principio de preclusión. (art 155 y Conc del C.P.C.C). ­.. Expertísima Cámara, aquí radica la cuestión de fondo, y que roe hasta la medula misma del Constitucion Nacional y del derecho de defensa de mis poderdantes, por las siguientes consideraciones:

  1. En primer lugar, si bien el fallo de esta altísima Sala ordenó la ratificación de firmas, también estableció el derecho aplicable a autos, es decir el Código de Vélez Sarfield.
  2. Como segunda cuestión y que hace al sustrato de estos obrados, el Ad Quem no podía decretar la nulidad de la cesión de derechos litigiosos porque esta parte fundo su recurso, como integrante del derecho de defensa, en el actual CCyC; y esta Cámara no debe fallar más allá de lo que las partes proponen. Si esta Sala se excedía en el conocimiento del recurso resolviendo más allá de lo propuesto, hubiese quedado la ejecutante en peores condiciones que las que motivo dicho recurso.
  3. Ahora bien, los autos al bajar con el fallo de Cámara, no solo regresaron al A Quo con la orden de ratificación de firmas de Cedente / Cesionaria, sino que descendieron con el derecho aplicable al caso de autos. Es decir, el Código de Vélez.
  4.  Por consiguiente, a esta parte no se le puede oponer el principio de preclusión como lo dice Su Señoría de primera instancia: …A ello se agrega que ante una presentación de la actora solicitando que se cite a las partes a ratificar sus firmas, el magistrado anterior mediante auto de fs. 184 ha entendido que dicha formalidad no resultaba necesaria atento a que la presentación por las cuales se otorgaba la cesión había sido suscripta por ambas partes (cedente y cesionario). Estas circunstancias, a mi entender, torna de abstracto el tratamiento de la cuestión de nulidad interpuesta a fs. 348, por aplicación del principio de preclusión. (art 155 y Conc del C.P.C.C) … La nulidad interpuesta es la de mis mandantes y como tal no puede ser considerada bajo el principio de preclusión.
  5. Asiste razón a mis mandantes porque durante el transcurso del proceso la ejecutante acumulo intereses con un instrumento nulo.

3-Y así el art. 1455 del Código de Vélez Sarfield dispone que las cesiones de acciones litigiosas no pueden hacerse BAJO PENA DE NULIDAD, sino por escritura pública, o por acta judicial hecha en el respectivo expediente.

Excelentísima Cámara de Apelaciones cuando en el fallo de Altísima Sala III de fecha 2/08/2016, resolución obrante a fs. 339/340, se definió el derecho aplicable y el derecho que emana del Código Civil de Vélez establece la pena de nulidad contra las cesiones de derechos y acciones litigiosas; la misma debe ser revisada por esta Cámara no bajo el parámetro del arts. 155 y ccdtes., del CPCC, sino bajo el imperio del art. 18 de la Constitucion Nacional porque si se permite dejar pasar un instrumento de cesión como el de autos se convalidará una flagrante violación de formas solemnes, art. 1455 del Código Civil, y del derecho de defensa, porque el principio de preclusión para que opere como tal no debe ponderarse como el de cosa juzgada.

El efecto de la preclusión es, en primer lugar, la clausura de un estadio procesal, sea por el ejercicio de un derecho (contestación de la demanda), o por el transcurso de un plazo y el instituto de la rebeldía o decaimiento de un derecho procesal (incontestación de la demanda, acusación de rebeldía), o por una resolución judicial firme (rechazo de las excepciones previas). Excelentísima Cámara los actos procesales se precluyen cuando han sido cumplidos observando las formas legales. La preclusión impide que en un proceso se retrograden etapas y actos para discutir algo ya superado, o que se reabran plazos procesales transcurridos, o que se rehabiliten facultades procesales después de vencidos los límites legales para su ejercicio. El efecto propio del principio de preclusión es impedir nuevos planteos sobre cuestiones ya decididas en forma expresa o implícita.(Doctrina de Ramiro Podetti) 

Se peticiona a esta Sala que observe que el presente recurso se insta sobre algo que no ha sido decidido por la Cámara: Si el instrumento de cesión es nulo frente al art. 1455 del Código Civil de Vélez Sarfield; Esta Alzada en su anterior decisorio estableció el derecho aplicable y no resolvió sobre la nulidad del instrumento de cesión de derechos litigiosos porque bajo el CCyC no se establece dicha sanción.

De lo que se colige que no está decidida la cuestión y el instrumento de cesión, nulo, corrió en el proceso en coincidencia con el cambio del Código Civil al actual CCyC. Por lo tanto y estando decidido el derecho aplicable resulta atinado que esta Cámara dicte la nulidad de la cesión del derecho y acciones litigiosas de la ejecutante porque no ha cumplido con al art. 1455 del Código Civil. Si la cesión se realizó sin que el crédito cedido esté sometido a la decisión de la justicia, se encuentra ausente la condición de litigiosidad exigida por el precepto legal referido (cf. SCBA 11/9/84 LL 1986-C-531; “Código Civil”, comentado y anotado por Salas-Trigo Represas y López Mesa, Ed. Depalma 4-A, p. 450/451; “Código Civil”, Bueres-Highton, Ed. Hammurabi, 4A, p. 99).CCI Art. 1434 | CCI Art. 1455 | CC0002 QL 16901 162/15 I 03/12/2015  Carátula: GRAFEUILLE DIEGO OMAR C/ ESPINOZA MIRTA S/ COBRO EJECUTIVO Magistrados Votantes: Cassanello-Manzi Reidel. Pero este no es el caso de autos, se trajo una cesión de créditos, mas todos los derechos y acciones litigiosas sin la instrumentación que manda la ley en perjuicio de esta parte.

Y definido el derecho aplicable al caso de autos por el decisorio obrante en Fs. 339/340, esta Altísima Sala debe definir una cuestión que no ha sido decidida: Que el instrumento traído a esto obrados no cumple con la manda del art. 1455, y decretar la sanción de nulidad de la misma con efectos retroactivos a la fecha del auto de fecha 23/03/2011, momento procesal en que ingresa la cesión de créditos y derechos y acciones litigiosas.

Pido se haga lugar el presente recurso con expresa imposición de costas a la contraria.

VÍA RECURSIVA Y CASO FEDERAL.

Dejo planteado desde ya la eventual apertura del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y nulidad. Y denunciamos el Caso Federal para ocurrir a la CSJN por la ley 48, atento estar en juego garantías federales de la Constitución de La Nación como ser la defensa en juicio y el derecho de propiedad.

POR LO EXPUESTO SOLICITAMOS A V.E.

 1-Al Sr. Juez de primera instancia tenga por presentado el memorial de agravios en tiempo y forma. Y oportunamente y en la forma de estilo eleve las presentes actuaciones al Superior.

   2-A la Excelentísima Cámara de Apelaciones por todo lo expuesto tenga por expresado y fundado el memorial de agravios de esta recurrente contra el auto apelado de 23 de marzo de 2017, revoque el mismo decretando la nulidad de la cesión de derechos y acciones litigiosas.  Se tenga presente la reserva de recursos.

   Por los fundamentos y las que suplirá el elevado criterio de esta Excma. Cámara, solicitamos se REVOQUE EL DECISORIO cuestionado.

ES JUSTICIA.

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